“严打”刑事政策的理性反思

杨凡 湖北五峰县人民法院 443400

内容摘要：

“严打”作为一项刑事政策，伴随了我国近20年的改革开放与经济建设历程。面对日益严峻的治安形势，严打政策应运而生，其产生有其特定的社会背景和社会历史条件。严峻的治安形势是其产生的现实基础；对刑事政策认识的混乱是其产生的思想基础；旧体制旧观念尚未消除是其产生的社会基础；传统的法律文化是其产生的价值基础。诚然，“严打”政策在实践中起到了一定的积极作用，但其局限性和负面效应同样不容忽视。“严打”是对法制的破坏与违反，依法从重从快这一“严打”内涵的内在逻辑矛盾对法制的负面影响是显而易见的，集中体现在依法与从重从快二者之间的不可调和性；“严打”无形之中又制造了新的犯罪，犯罪嫌疑人的权利丧失殆尽等。。我国的“严打”是建立在人治基础上的，它破坏了法治的基础，蔑视了法律和程序，因此其对法治建设所造成的负面影响是巨大的，甚至是得不偿失。因此，“严打”何时能摆脱人治思维，更值得我们关注。“严打”最初是非常状态下的非常选择，但是战役不间断的进行到现在，这也表明“严打”政策实际上已经成为我国的一项长期性基本刑事政策。因而，对于“严打”仅是一项权宜之举，不能不提出怀疑。

关键词： “严打” 刑事政策 局限性 理性反思

Abstract

"strike-hard" campaign " has followed reform and opening-up in the past 20 years of our country and economic construction course as a criminal policy. In the face of the severe public security situation day by day, attack severely the policy and arise at the historic moment, it produces its specific social background and social historical condition 。The severe public security situation is its realistic foundation produced ; The confusion known to the criminal policy are their thought foundations produced ; It is its social base produced that the old idea of the old system has not been dispelled yet; Traditional legal culture is its value foundation produced . True, " "strike-hard" campaign " policy played a active role in suring in practice, but its limitation and negative effect can't be ignored either。Attack severely " destruction to legal system and infringement , this " "strike-hard" campaign " inherent logic contradiction of intension negative effect in legal system obvious severely and quickly in accordance with the law, embody a concentrated reflection of in accordance with the law and severely and quickly between the two getting implacable; "strike-hard" campaign " has made new crime again virtually, the suspect's right is exhausted etc.. "strike-hard" campaign " of our country is based on foundation of ruling by men, it has destroyed the foundation governed by law, have despised the law and procedure , So it builds the negative effect caused in ruling by law it is enormous, even lose more than gain. So, when can " "strike-hard" campaign " get rid of the thinking of ruling by men, deserve the close attention of us even more. " "strike-hard" campaign " is an extraordinary choice under an extraordinary state at first, but the campaign goes on incessantly till now, this indicate " "strike-hard" campaign " policy become one long period of time basic criminal policy of our country already in fact too. Therefore, to " "strike-hard" campaign " it is only an expedient act , Have to propose suspecting .
Keyword: " "strike-hard" campaign " Criminal policy Limitation Reason reviewing




“严打”是“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”的简称，是我国进入20世纪80年代以来，面对违法犯罪升级、蔓延而采取的一项重要刑事政策，伴随 了我国近20年的改革开放与经济建设历程。诚然，“严打”在司法实践中取得了一定成效，发挥了一定的积极作用，但是，而对我国：刑事犯罪案件特别是重大案件仍然持续大幅度上升，社会治安问题日增多的严峻社会形势，我们不得不对“严打”政策的理论和实践进行理性反思。
一． 对“严打”的界定
在谈论“严打”之前，我们必须首先对刑事政策有个清楚的了解，刑事政策是为了抗制犯罪而产生的。刑事政策是指国家或执政党为了达到抗制犯罪的目的，依据本国的犯罪总态势并采取刑罚和非刑罚等手段所制定 的一系列方针和策略的总和.
(一)对“严打”的界定
“严打”是“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”的简称。“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”包括实体与程序两个方面。“从重”是指刑事实体而言的，即对特定的严重危害社会的犯罪分子予以相对严厉的制裁。狭义地讲，“严打”的对象是严重危害社会治安的犯罪分子；广义地讲，“严打”的对象是各种严重危害社会治安、严重破坏经济的犯罪分子。从重处罚体现在立法、司法两个方面。“从快”是指刑事程序而言，立法上主要表现为简化程序，司法上主要表现为加快办案速度。
“严打”是我国根据某一领域或某一阶段犯罪态势的发展变化以及抗制此种发展变化的需要而适时调整的具体刑事政策。“严打”诞生于20世纪80年代初期，与世界各国的 “重重”政策基本上是同步的，而促使这一政策出台的主要原因也是犯罪浪潮的高涨。80年代初期，随着改革开放的启动，我国社会由封闭转向开放，社会结构由静态转为动态。由此导致人们利益结构的倾斜和价值观念的变化，各种社会矛盾随之计激化。从那时起，我国的犯罪率基本上呈逐年上升的趋势。依照我国犯罪态势有5次高峰的说法，第5次高峰从20世纪80年代中期持续至今，已达20余年，时间之长可谓高峰之最。不过，持续的犯罪高峰并未改变犯罪的基本成因，犯罪源于社会矛盾仍是对这一时期犯罪原因的合理解释。事实上，我国自上世纪80年代开始，特别是90年代市场经济体制的初建，我国就一直处于经济转型，社会转轨的大变动时期。社会大变动导致固有矛盾的大暴露和新型矛盾的大泛滥，基于犯罪是各种社会矛盾激化的综合反映的认识，持续上升的犯罪应该是不足为怪的。
我们应该理智的善待“严打”，在刑事政策视野中给予“严打”以准确的定位。
第一：“严打”应该具有目的性。如前所述，刑事政策的目的是抗制犯罪，包括控制犯罪态势、改造已然罪犯、预防各种犯罪等三项而言。“严打”是一项具体的刑事政策，其目标应该定位在控制犯罪态势上，依靠“严打”控制犯罪态势必须把握两点。一是惩罚犯罪的及时性，即尽量缩短犯罪实施与刑事司法运行之间的时间间隔，增强刑事司法的权威，提高“严打”的司法效率。二是犯罪惩罚的不可避免性，即尽量破除犯罪人侥幸心理，树立权威的刑事司法，展示“严打”的司法效率。
第二：“严打”应该具有法律性。这主要是指“严打”不是随心所欲的滥打或无原则的狠打，而是在严格执行实体法和程序法的前提下，适当从重从快。“严打”的法律性是“严打”本身固有的特征，强调“严打”的法律性，就是要把“严打”与“严格执法”统一起来，在坚持刑法基本原则的前提下，提高办案水平，适当从重量刑。
第三：“严打”应该具有综合性。即要把“严打”视为一个由多方参与的系统工程，主要包括“严打”前因素、“严打”中因素、“严打”后因素。“严打”前因素主要考虑为刑事司法活动提供周密的法网支持，“严打”中因素主要考虑刑事司法机关的通力合作，“严打”后因素主要考虑巩固“严打”成果。
第四：“严打”应该具有针对性。刑事政策因犯罪而生，故而，刑事政策也要为犯罪而活，即适当调整。这种调整的形态之一就是基本刑事政策 与具体刑事政策的分野。“严打”只是特定阶段对特定领域的一项具体刑事政策，具体刑事政策会因各国具体国情的不同而有较大差异，其趋同的可能较小。但就“严打”而言，有一点各国基本上是一致的，即“严打”的对象应局限于严重刑事犯罪。
第五：“严打”应该具有层次性。“严打”作为一项具体刑事政策，应该包括定罪政策、量刑政策、行刑政策三个层次。从定罪方面来看，我国新刑法的罪名数由130个增至413个，可以说，犯罪化是我国新刑法在定罪政策上的主导取向；从量刑方面来看，刑法典赋予了审判人员一定的自由裁量权，使“严打”政策在此体现的最为突出，在量刑中，贯彻“严打”政策关键是把握好“从重处罚”的尺度；从行刑方面来看，“严打”政策的贯彻应该是“严格执法”。
（二）“严打”与刑事政策的关系
刑事政策的重要内容之一就是立足于当前的社会治安状况，调整刑法打击的重点和力度，以有效打击犯罪，维护社会秩序。“严打”体现了刑事政策的要求，而刑事政策与刑事法律是紧密联系在一起的。一方面，刑法的惩治效能要通过法律的实施来实现，而法律的实施受到很多因素的影响，其中受到刑事政策的影响尤甚。“严打”实际上是对特殊形势的特殊反应，是基于客观情况的变化对刑法打击重点和打击 方向的调整，是刑事政策指导刑事法律实施的具体表现。
另一方面，刑事政策如同其他社会政策一样，也要根据不同的社会治安状况制定，并随着犯罪现象的发展而变化。犯罪现象作为一种特殊的社会现象，不是按部就班的向前发展，而往往受社会、法律及自然等方面因素的影响呈现出复杂多变的态势。“严打”正是依据总体犯罪状况的变化，适时开展专项斗争，有针对性的确定打击重点，组织不同规模的集中打击犯罪活动。
二．“严打”产生的条件：
任何一项刑事政策的制定都有其产生的思想和社会基础，都是基于现实的需要。“严打”作为我国的 一项具体刑事政策，当然也不例外，离不开它特定的时代背景。
（一）现实基础-----严峻的治安形势
从我国建国以来的历次“严打”来看，提出的时机无不在社会治安状况严重恶化时期。没有犯罪状况的严重性也就没有“严打”产生的现实合理性[1]。在1983年当时是国门初开，经济开始转型，经过文革十年浩劫，滋生了一大批犯罪分子，这些犯罪分子活动猖獗，破坏社会治安，危害人民的生命财产。在一段时间内，我们还没有进行一次全面的清理，相当大的一不分犯罪分子没有受到应有的法律制裁，严重扰乱了社会治安秩序。严峻的客观形势，迫使人们不得不开拓视野，寻求新的犯罪对策，依靠全社会力量，采取多种手段预防犯罪，治理罪犯，教育青少年已成为不可逆转的实践活动。1981年中央召开京、津、沪、穗、汉五大城市治安座谈会议，对新的犯罪对策思想做了高度的概括，在《会议记要》中明确提出了“全党动手，实行全面综合治理”这一新时期的刑事政策。同时对这一政策做了详细的阐述，对于极少数杀人犯、放火犯、抢劫犯、强奸犯、爆炸犯以及其他严重危害社会的犯罪行为依法从重从快处罚；对于大量的有轻微违法犯罪行为的人，既不判罪劳改，也不送去劳教，而是依靠全党依靠全社会力量，加紧进行教育、感化、挽救工作，预防犯罪。对于一部分现行刑事犯，依据轻重，区别对待。该劳改的就劳改，该逮捕的就逮捕，该判刑的就判刑。1982年中共中央《关于加强政法工作的指示》中再次肯定和强调了“必须加强党的领导，全党动手，认真落实‘综合治理’的方针”，同时指出要综合治理的中心环节是青少年教育，综合治理要发挥各方面的作用，要采取思想的、政治的、经济的、法律的各种措施和多种方式。应该说，这一时期面对严峻的治安形势，我国已经提出了完整的刑事政策，即社会治安综合治理的总政策和两极化政策。应该说，“严打”刑事政策的提出并实施，对于维护当时非正常的治安起到了一定的积极作用。
（二）思想基础-----对刑事政策认识的混乱
我国在70年代末80年代初提出了依法从重从快严厉打击严重形势犯罪的方针，与“重重”相近。对轻微违法犯罪青少年实行教育、挽救、感化的方针，与“轻轻”相近。我国社会治安综合治理的刑事政策与现代刑事政策精神是一致的。但是，由于受到旧的思维定势的惯性影响，加之对现代刑事政策思想掌握的不准，因而，一度出现了对刑事政策理解、执行混乱的状况。由于我们对综合治理方针的理解带有片面性，把大量的工作放在预防犯罪和教育、感化上，没有很好运用专政的威慑力量。该杀的没杀，该逮捕的没有逮捕，该判的没有判或轻判，使犯罪分子气焰更加嚣张，更加肆无忌惮，到处为非作歹，残害人民。“坏人神气，好人受气”人民群众缺乏安全感，批评政法部门“软弱无能，心慈手软”。有的人对阶级斗争心有余悸；有的人认为，既然对社会治安实行综合治理，就不必再提出依法从重从快惩处严重危害社会的现行犯罪；有的人把依法从重从快的方针说成是搞“惩罚主义”、“报复主义”、“重刑主义”，以上这些思想认识上的混乱，造成了实际工作中对刑事犯罪活动打击不力，严重刑事犯罪活动越来越猖獗的后果。不少地方犯罪分子逞凶肆虐，无所顾忌，许多犯罪团伙横行城镇乡村，无恶不作。为澄清一些模糊的认识，纠正打击不力的倾向，更好的贯彻和落实综合治理的各项措施，出台了“三年为期，三个战役”的集中统一行动的决策，并取得了明显的效果。可见，对于现代刑事政策理解不全面或不顾国情，照搬照抄国外的刑事政策是不可取的，难以指导实践的，对治理犯罪是不利的。因而，严打决策的出台，在一定程度上纠正了对刑事政策片面理解的错误倾向。
（三）社会基础----旧体制旧观念影响尚未消除
我国的刑事政策是国家本位型的刑事政策，在传统观念与现代观念博弈过程中，现代刑事政策由于它生长的土壤和条件不完全具备，必定面临着冲击和挑战。一是受国家至上观念的冲击，难以形成国家和社会的二元格局。改革开放之前，计划经济条件下形成大政府和小社会，全能政府的格局并没有改变。国家至上观念仍在起统率作用。在这种观念指导下，只是国家领导下的发动，并不是市民社会的自发启动。公民缺乏参与热情，只是消极受领任务，事不关己，甚至袖手旁观，任由犯罪者横行。国家的主动性积极性和社会的被动性消极性相互抵消，犯罪问题日益突出，犯罪形势愈加严峻。二是受群众运动惯性冲击，难以形成法制社会的良性机制。虽然我国于1980年至1982年先后制定《刑法》、《刑事诉讼法》，但由于新法刚刚颁布实施，一些司法工作人员还不完全掌握和熟悉，出现了对刑事犯罪打击不力的现象。改革开放对社会治安产生了一些冲击和震荡，刑事犯罪活动突出，甚至出现了不正常状况。三是收阶级斗争观念的影响，难以形成“预防犯罪，治理犯罪”的稳定格局。虽然在十一届三中全会以后，全国的工作重心由阶级斗争为纲转移到经济建设上来，阶级矛盾已不是社会的主要矛盾。但在政法机关仍然习惯于阶级斗争的思维，尽管我们一直在反“左”，但宁左勿右的观念仍然根深蒂固。严重刑事犯罪分子是带有敌我矛盾性质的问题，对他们决不能心慈手软，必须动用专政的手段实行严厉打击。按此逻辑惩办与打击是首位的任务，预防犯罪，治本之策只能放在次要的地位，为了取得治理的犯罪的实效，也可以本末倒置。
（四）价值基础----传统的法律文化
在中国的他法律文化中，“法”始终是权力的附庸，是以统治者意志为转移，可以随意运用的工具，是执行君主专横意志的强暴手段。法并不是至高无上的，也不是普遍的秩序，它听命于权力，从来都是统治者的镇压工具，而不是捍卫民众权利的武器。正如严复所说“中国法直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君得以超乎法之上，可以益用法易法，而不为法所拘。夫如是，虽有法，亦成专制而已”。深刻的指出了中国传统者支配法律的历史传统，由于过分强调统治阶级的意志，忽视人权的保障，缺乏应有的独立价值。传统法律文化中的法观念与我国当时法律的概念在内涵上并没有实质的区别，无非都是统治者贯彻和实施其统治的工具而已 。在这种文化氛围中，“严打”的出现具有一定的历史必然性。几千年的法律文化传统是“一种具有深厚社会文化基础的观念一旦形成，必将极大的作用于历史，即使在最初的条件已经消失，相应的制度已经改变的 情况下，它也可能长久的存留下去，无形之中左右人们的思想和行为。”【1】
三．“严打”存在的局限性：
面对改革开放后始料未及的严重犯罪问题，我国分别在1983年、1996年以及2001年在全国范围内进行统一部署，实行“严打”。加之各项专向斗争、治理整顿和季节性严打，以及各省市所组织的局部性“严打”，可以说“严打”方针浓缩了我国近20年犯罪治理的经验与教训。在历次的“严打”斗争中，官方报道的刑事案件破案率、抓获犯罪人数目、判刑人员数目等统计数据在向我们传达着同一个信息--------经过运动化、战役式“严打”斗争上的洗涤，我们将再次回到20世纪五六十年代低犯罪率的清平社会。 然而，事实却并非如此。随着我国社会总体转型的深入，刑事案件在总体趋势上处于高速增长阶段，而并非只是“反复”和“反弹”[1]那样依然可以乐观的状况。就实际而言，20年的“严打”不仅没有实现“社会治安根本好转”，“恢复但五六十年代的最高水平”的既定目标，反而离我们越来越远，同时，“严打”所带来的种种社会不公平使其遭到理论与实务的双重质疑。
（一）“严打”对法制的违反与破坏
我国“严打”概念的内涵并不是一成不变的，最显著的变化是将其由“从重从快”演进为“依法从重从快”。“依法”的突出和强调在一定程度上摈弃了以往长期人治下的法律虚无主义影响，逐步顺应了建设现代法治社会的要求，无疑是一种历史的进步。但是，即使是这样，“依法从重从快”这一“严打”内涵的内在逻辑矛盾对法制的负面影响仍然是显而易见的，集中体现在“依法”与“从重从快”二者之间的不可调和性。
刑法哲学追求的三大价值目标是公正、谦抑、人道[2]。与之相适应，我国刑法确立了罪刑法定”、“罪刑相当”的实体法价值原则，上述原则所蕴涵的“刑之法定，罚当其罪是指对犯罪行为量刑的各种情节均由《刑法》加以规定，当轻则轻，当重则重，而不得因刑法规定以外的其他事由对犯罪人加重或减轻处罚。刑法的人道性和谦抑性更是要求“可罚可不罚者，不罚；可判可不判者，不判。现行《刑事诉讼法》所确定的诉讼期限体现着打击犯罪的及时性与保障无辜者不受刑事追究的双重价值。在两种价值之间，过分的夸大任何一个方面都将是非常危险的，而“依法从重从快”却要求司法机关在严打过程中要依法同时又要从重从快，这显然是一个无法两全的逻辑难题。刑法谦抑性和人道主义所阐释的“能不判的就不判、能不杀的就不杀与从重从快所要求的可捕可不捕的，捕；可判可不判的，判。法定诉讼期限要求的当快则快，当慢则慢与严打中一味求快之间的内在矛盾显然无法协调与统一。依法与从重从快之间的矛盾，反映出在由计划经济向市场经济转型过渡的今天，法律至上与法律虚无主义两种价值观念的深层次冲突，法治与人治两种治国策略的痛苦抉择。
（二）严打与严格执法，打击犯罪的混淆
严打就是依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动。但是，作为具有阶段性、运动化、战役性特点的严打，与日常工作中的严格执法，打击犯罪两者之间究竟有何区别呢？如果两者都解释为严格依法，打击犯罪，那么作为非正常状态的严打其存在是否还有必要？其自身的独立价值如何体现？如果将两者的区别界定为严打期间应该从重从快，非严打期间必须严格执法，这是否又回到了1983年“严打”无视法律“从重从快”打击犯罪的老路？其结果必将重新导致法律虚无主义的盛行，这对于我国刚刚起步的司法改革显然是不利的。“严打”内涵的内在逻辑矛盾，象一道选择题，将选择的主动权完全交给了司法实践部门，其结果不难想象的。司法机关或一味强调打击犯罪的效果和诉讼效率，无视法律的“从重从快”，忽视对无辜者人权的保障，导致案件质量下降，冤假错案增多；或是理解为“严打”期间要严格“依法”，非“严打”期间就可以放松执法，导致养虎为患。2001年9月3日，雅虎新闻网转发了这个新闻社的一则消息，题目是《“严打”三个月破案率100%，到底是功绩还是失职》。这篇报道说，“据报载，某市公安局在最近3个月内破获各类刑事案件1 228起，打掉公安挂牌的黑社会性质的犯罪集团4个、黑恶犯罪集团21个、抓捕逃犯41名，重大案件破获率100%。《这个青年报》刊登读者来信质问：到底是功绩还是失职？黑社会性质的反组集团和黑恶势力并非一天形成，少则一两年，多则三五年。为什么我们的公安部门不能将其控制、消灭于萌芽状态？难道该市的这些犯罪集团都是在严打这一两个月内形成的？
鉴定结论与专家证言区别之我见

葛连娟
（西南民族大学2003级法学六班 四川 成都 610225）

内容摘要：由于法律渊源和法律传统的不同，各国有关证据的具体规定有或大或小的差异。比如说，关于鉴定人和鉴定结论这一诉讼证据的规定，英美法系和大陆法系的规定并不完全一致。英美法系国家把鉴定人作为证人的一种形式，称为专家证人，把鉴定意见称为专家证言。而大陆法系则区别证人和鉴定人。因此，有人将英美法系的“专家证言”等同于大陆法系的“鉴定结论”这是不准确的。而且我国作为大陆法系国家。也是把专家证言和鉴定结论区别对待的。本文就从鉴定结论和专家证言有关方面的区别出发，来探讨两大法系的诉讼模式以及我国对鉴定结论和专家证言的态度 。

关键词：鉴定结论 专家证言 鉴定人 专家证人 职权主义 对抗制

证据制度的历史沿革与诉讼模式的发展变化有密切关系，与诉讼制度的发展相适应，证据制度的历史沿袭着从古代的神明裁判到封建时代的人证制度，再到现代物证制度的发展。然而，由于诉讼模式的不同，不同国家证据制度的具体发展方向也有所不同。就现代物证中的鉴定结论和专家证言来说，英美法系和大陆法系不同。众所周知，鉴定结论是大陆法系的一个概念，英美法系与之相对应的概念是专家证言。但是我们决不能把大陆法系的鉴定结论等同于英美法系的专家证言，它们之间绝非仅仅是称谓上的区别，而是深深根植于两大法系诉讼模式的差异之中，以下就从鉴定结论和专家证言有关方面的区别来探讨两大法系的诉讼模式。
一、 有关主体方面的规定不同
大陆法系国家实行的是鉴定人制度，鉴定结论是由鉴定机构中的鉴定人做出，而英美法系是专家证人制度，专家证言是由专家证人提供。首先，大陆法系的鉴定人，其主体资格有非常严格的标准，通常要有国家法定管理机构颁发相关的资格证书，才可以作出鉴定结论。比如说中国民事诉讼法第72条和行政诉讼法第35条都规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定鉴定部门鉴定。”
而在英美法系国家，成为专家并不要求一个人必须获得某种资格证书，只要是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，无论是有名的外科医生、生物学教授，还是普通的汽车修理工、电器修理工，甚至是瓦工、木工等，都可以作专家证人，只要他们熟悉并胜任自己的工作，无论资历深浅，无论是否出名，都被称作是其各自领域的真正专家[1]。其次，罗马法中有所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老的谚语[2]，因受传统罗马法是影响，在大陆法系国家，实施鉴定的决定通常是由法院做出，并由其指定鉴定人。比如说根据德国刑事诉讼法第73条规定：有关要请谁担任鉴定人及请多少人数，此原则上乃由法官或者是检察官决定之，其并且需与该所选聘之鉴定人约定在一定期间内提出鉴定书。我国刑事诉讼法第119条也规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指定、聘请有专门知识的人进行鉴定。”甚至有些国家，如德、法还规定了法官可以指挥鉴定[3]。因此，尽管鉴定结论在大陆法系国家被视为是证据的一种，但是由于其是法院亲自指定鉴定人并收集证据，这种与生俱来的优越条件，使法官在认定事实时难免要加入个人主观意见，作出不公平判决；而英美法系由于当事人对抗制的特点，其赋予了当事人更多的权利，对于是否聘请专家，以及具体聘请那位专家都由当事人自行决定，但是根据美国联邦证据规则第706条规定：“法院可以根据自己的决定或者当事人的申请任命一名专家证人，当事人可以提交一份专家证人名单，然后由法官在名单中挑选专家证人。”不过这种情况也是建立在当事人所选定的专家证人范围基础之上的。并且在实践中，由于诉讼机制的特点，在英美各国普遍存在的仍然是由当事人决定传唤证人出庭，尔由法院独立于当事人之外传唤专家证人的情况实属罕见[4]。第三，上野正吉曾经说过：“鉴定人传达推论，证人传达事实；鉴定人提出大前提，证人提出小前提；证人是证据方法，鉴定人是法官的辅助者。”[5]而且德国也坚持“鉴定人纯粹只是‘法院的助手’”也就是说，鉴定人应像法官一样保持中立，这是与大陆法系传统的职权主义特点相符的，所以大陆法系各国普遍规定了鉴定人的回避条款，可自行回避也可由当事人申请回避。如法国民事诉讼法第234条规定。“对技术人员，得依申请回避之相同理由申请回避。”同时德国刑事诉讼法第22条也规定了法定回避理由。对于应该回避而未回避的，将以程序不合法为由导致案件重申。而英美法系中的专家证人由于只由一方当事人选定并支付报酬，不可避免地会以有利于本方当事人为原则出具专家意见，而且只要是某一领域的专家，无论是否和当事人有利害关系，都可以作为证人，因此也就无须规定回避条款。最后，由于鉴定人实际上是法官的辅助人，因此许多大陆法系国家都赋予了鉴定人在了解案情事实方面比专家证人更多的权利。比如说德国刑事诉讼法第80条规定：“鉴定人为鉴定之准备，有以下特别之权利：其得检阅卷宗，得于讯问被告人或证人时在场并直接对其发问，且得在整个审判程序中在场。”而英美法系的专家证人只能就案件所涉及的某一特定领域或行业的专门问题出具意见书，而不能参与对事实的调查等各项工作中去。
二、 鉴定结论与专家证言的特性及效力有所差异
鉴定结论是指有鉴定资格的专业人员就案件的专门问题向司法机关提供的结论性意见。而专家证言是指具有某一专门领域专业知识、技能或经验的人，以现有的案件情况为条件，进行专业推断而得出的专门性意见。广义的专家证言包括专家所作的书面鉴定结论和专家证人向法庭提供的证言。虽然说鉴定结论和专家证言都是证据的一种，但是它们各有自己独特的个性，具体来说：（1）鉴定结论不是对案件事实的客观记录或描述，而是鉴定人在观察、检验、分析等科学技术活动的基础上得出的主观性结论，具有言词证据的一般特点。是一种意见性证据。而不是对事实与法律的裁判。（2）鉴定结论属于“科学证据”，由于大陆法系职权主义诉讼模式的限制，决定了鉴定结论必须是一种中立性证据，具有相对的独立性；而专家证据是由一方当事人聘请专家做出的，其报酬由当事人承担，虽然也有其独立性，但是他所做出的专家证言往往有利于该方当事人，当然对方当事人也可以聘请专家证人，因此诉讼中经常会出现所谓的“鉴定大战”，这是对抗制诉讼制度下所特有的。
由于鉴定结论和专家证言具有不同的特性，这就决定了它们的效力存在差异，对于鉴定结论来说，它只是证据形式的一种，同其他证据一样，都必须经过查证属实才能作为定案的依据，并没有预先的证明力。但是在实践中，由于鉴定结论是建立在一定科学知识基础之上，人们往往赋予它更高的权威性，仅以鉴定结论作为认定案件事实的依据，当两个或两个以上鉴定结论有矛盾时，办案人员往往相信级别较高一级机构做出的鉴定结论。虽然这种做法违反了运用证据的基本规则，但是由于大陆法系传统职权主义特征的观念已深入人心，以致于对鉴定结论的采用形成了一种共识。而大陆法系的专家证据制度则带有明显的对抗制特点，专家证据并没有优先于其他证据的必然效力，法官拥有自由裁量权，而没有接受专家证据的义务。如果专家意见看来并不合理，则法院可任命其他专家[5]。因为专家证人产生之初与律师一样，受当事人聘请或委托而提供服务。虽然说专家证人所提供的专家证言不见得就是当事人的意思表示，但由于其受一方当事人之邀请，并接受其报酬，经常无意识、甚至有意识地提供倾向一方当事人的证词，其公正性无法得到保障，越来越难以得到法官的信任。同时当事人双方就同一问题所提供的专家证言可能相冲突，这时就需要双方在法庭上交叉询问或质证，法官根据自由心证决定采取哪一方的专家证言
。
三、 对鉴定结论和专家证言的审查方式不同
鉴定结论和专家证言都只是一种证据，没有绝对的适用效力，因此在运用之前，必须对它们的合理性、合法性、科学性等方面进行全面审查。由于大陆法系强调的是职权主义，而英美法系采用的是对抗制诉讼模式，这就意味着它们具体的审查方式会呈现出不同的特点。
大陆法系的鉴定人是由法院指定的，在诉讼中运用的也必须是司法鉴定结论。所以在此之前必须对司法鉴定进行全方位的审查。首先，鉴定对象必须与诉讼案件相关联。并不是每一个案件都必须进行鉴定，只有为了查明案件真实情况、对案件事实中有关的专门问题做出的鉴定结论才可以在诉讼中使用。比如说对杀人现场墙壁上的血迹和指纹进行鉴定，鉴定对象是血迹和指纹。那么鉴定结论中有关于这两方面的部分可用于诉讼，而对其他无关内容则不予采纳。其次，鉴定仅限于事实问题，即与案情有关的科学技术方面的专门问题，具有这一领域的鉴定资格的专业人员才能胜任，如果只符合一个方面或两个方面都不符合，则这个鉴定结论也不能采纳。第三[7]，应对其科学性进行审查。这是最重要的一项审查，因为其检验手段、方法、时间、程序是否正确直接关系到鉴定结论的可靠性、真实性。具体方法如下：其一,审查鉴定材料。看检材的发现,提取、处理、固定方法是否符合科学要求;检材提取的部位是否准确,在储存、传递过程中有无遭到损坏;检材有无变形、伪装;检材的性状、数量、质量是否符合要求。如果样本在来源真实、数量充足、具有可比性这三个条件中缺少任何一个,我们都可以怀疑鉴定结论的科学性、正确性。其二,看鉴定方法是否恰当。这是因为鉴定人使用的鉴定方法是鉴定结论科学可靠的重要保证,而鉴定的步骤、方法不当,就会导致鉴定结论的失准。同一被检物,采用不同的鉴定方法检验,也可能会得出不同的检验结论。其三,审查鉴定时间是否恰当。由于某些检材会随着时间变化而变化,鉴定不及时，也许会使鉴定结论失真。最后，还要看鉴定人是否适格。只有拥有专门知识,能胜任专门性问题鉴定要求的自然人才能进行鉴定,而且他还必须经有关部门指派或聘请,经法定程序认可,才能确认其鉴定资格,非经司法机关委托就私自做出的鉴定结论是不可以在诉讼中使用的。同时,鉴定人必须是控辩双方以外的保持科学立场的中立人,不可以是本案的侦查人员、公诉人、审判人员或律师,否则,其所作的鉴定结论应视为无效结论,不予采纳。另外由于鉴定人是受法院等司法机关指派，其容易受职权的干预，所以还应对鉴定过程进行审查，看该鉴定结论是否是鉴定人按实际情况独立做出的，是否收取贿赂，是否受行政权力的影响等。以此来保证鉴定结论的公平性和中立性。
在英美法系国家，只要当事人认为确有必要聘请专家证人，都可以向法院提出申请将其选定的专家证人带入法庭。一般情况下，当事人应当在案件受理后向人民法院提出聘请专家证人出庭的申请，以便人民法院进行资格审查。主要的方法是以询问的方式或者其他方式表明证人的文凭、从业领域、从业时间长短、职位、著作以及接受的荣誉证书等。法官根据上述信息决定证人是不是专家或者作为专家是否合格。同时还要看其是否有过违反职业道德的不良记录。另外，在专家证言的采信上，由于专家证据依赖学识和经验而取得作证资格，并受年龄、性别以及道德背景影响，故应对证人进行交叉询问，以指出专家的偏见，并由法官考察专家证言的可信度。而且在审判实践中，专家证人也都应出庭接受质询。如果应当出庭的专家证人不存在法律规定的可以不出庭的理由而不出庭，而对方当事人及其聘请的律师、专家证人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见有异议的，则该专家证人所提出的意见不能为人民法院所采信，如果该专家证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席，接受对方当事人质询，对方当事人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见明确表示认可或者没有足以反驳的相反证据和理由的，应当记录在卷，并可视为已经出庭接受当事人质询。该专家证人的意见经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定事实的依据。所以和大陆法系鉴定结论的职能审查相比，英美法系国家对专家证人的审查更多地体现了法官的“消极性”和当事人对抗制的诉讼模式，

从上述几个方面的比较可以看出，鉴定结论和专家证言分别是职权主义与对抗制诉讼模式的必然产物。我们不能仅从表面现象出发进行对比，而必须把它们放在各自的整个诉讼模式下加以考虑，这样才能把握其本质区别。
四、我国对鉴定结论和专家证言的态度和做法
我国属于大陆法系国家，从证据法的发展来看，鉴定技术有悠久的历史。据湖北省云梦县睡虎地发现的秦简记载，早在秦朝我国已在司法活动中应用了鉴定技术。在那时，司法机关受理案件后，为了取得证据，一般要派人前往发案地点进行实际调查、现场勘验及司法鉴定，由有关人员作出详细记录，称为“爰书”，当时的法医检验技术和司法鉴定水平已相当高超，有些甚至可与现代相媲美[8]。但是，和现代司法鉴定一样都是司法机关指定，也带有很大的职权性。近来随着现代科技的发展，法律日益完善，越来越多的专门性问题在诉讼中出现，比如环境污染纠纷中的污染源问题、商业秘密侵权纠纷中的技术秘密问题等，要使这类案件得到公正、科学的审理，鉴定固然是一种途径，但是由于鉴定体制存在一些问题，显然其不能解决相关的所有问题。下面就从我国鉴定体制存在的缺陷和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》来讨论我国的鉴定结论和专家证言。

目前我国的鉴定制度存在许多弊端，主要体现在：鉴定机构重叠设置，缺乏权威性；鉴定主体也只限于单位，排除了自然人独立作为鉴定人；对于鉴定结论的采信只有民诉法和刑诉法作了原则性规定，具体怎样实施却无规定，并且对鉴定结论的审查时，鉴定人无须出庭参加质证，因而审判人员就不能有效地发现其中的问题，只是再指定其他机构鉴定，造成了司法资源的浪费。而专家证据制度所体现的优越性可以弥补我国鉴定之不足。但是在我国立法中并没有关于专家证据的明确规定，即使是对专业性很强、涉及技术领域广泛而需要借助专家证据的海事诉讼中也没有相关规定，直到2002年4月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布实施，其中第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”该条规定首次确立了民事诉讼中的专家证人制度，表明我国已经从单纯的大陆型的鉴定制度转变为集大陆法系鉴定制度与英美法系专家证人制度与一体的新型制度。但这并不能等同于英美法系的专家证据制度。因为我国民事诉讼法中的专家证言不是证据的一种，只是阐述和说明案件的专门性问题，并帮助当事人对鉴定人进行询问，其在法的效力上常常低于一般的证人证言，因为其是由当事人申请和付报酬，所作的证言也往往具有倾向性，而且当事人的申请必须要经过法院的许可，仍不可避免地受职权的限制；而英美法系国家的专家证据是证据的一种，是对案件中专门问题所作的结论性意见。不过，在我国，虽然专家证人和鉴定人都是具有专门知识的人员，但是其参加诉讼的地位和作用却有很大是差异：专家证人需经当事人申请并经法院准许，但是法律没有规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家证据的质证权，其发表的意见不是一种证据，只是对专门问题的一种说明和解释，无论胜诉还是败诉，费用由申请方承担，其也不像鉴定人一样享有对案件的知情权，也不能直接询问当事人、证人，专家证人的资格也未在法条中作出保护性规定；而鉴定人由人民法院委托，所做出的鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言[9]，是一种法定证据，费用由败诉方承担。很显然，在司法实践中，法官注重的是鉴定结论而非专家证言，实际上这种“形同虚设”的专家证据很难做到由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承担诉讼风险来推动诉讼进程，充分维护自己的诉讼权利。但是让专家证人参与庭审并接受询问，以及对鉴定结论进行质证的规定，可以说是立法上对专家证言规定的重大突破，也是我国立法上的进一步发展与完善，具有很重要的意义。


参考资料：
[1] 《美国证据法新解》　高忠智著　法律出版社2004年版 第150页：根据《联邦证据规则702》的“咨询委员会”注释，不动产所有人被视为“技术娴熟”的证人，可以就土地的价值作证。
[2] 《程序的正义于诉讼》 （日）谷口安平著 王亚新、刘荣军译 中国政法大学出版社 1996年版 第270页
[3] 《德国刑事诉讼法》第78条有关规定：鉴定人从事鉴定时受法官和检察官之指挥。
[4] 《民事证据判例实务研究》 毕玉谦著 法律出版社 1999年版 第227页
[5] 《证据法学》 何家弘、刘品新著 法律出版社 2004年版 第180页所用的引言
[6] 《跨国民事诉讼法规则》 第23条之规定
[7] 参考《司法鉴定结论在刑事诉讼中的正确使用》 来源于中国学习联盟 作者未知
[8] 《中国法制史》 郭成伟主编 中国政法大学出版社 1999年版 第115页
[9] 2002年4月最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第77条以及2002年10月最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条都有所规定