遭遇“执行难”之后

湖南金健米业股份有限公司 王俊杰


[内容提要] 遭遇“执行难”之后,应该怎么办？执行机构改革是关键，我国目前的执行现状是进行执行机构改革的外在原因，执行权性质是我国执行机构改革的内在原因，那么执行机构改革的具体内容是什么？执行机构改革的发展前景如何？笔者在此作了粗浅分析。
[关键词] 执行权 执行机构改革
[正文]
引言
　 基于“执行难”的现实情况，思索如何对执行体制进行改革才能充分应对“执行难”，使执行变得容易，于是对执行权的性质进行分析，并以此为基础大胆构思执行体制的调整与重建。
对执行权的认识是以传统的司法权观念为基础的，当初建立的执行体制没有具体分析执行权的性质，模糊了其中行政权、司法权的区别与联系，司法权的行政化是将执行权完全纳入司法权体系的根本原因，同时这也就形成了现行的执行体制。
笔者认为：执行权虽是一种国家权力，但它与司法权、行政权有着根本区别，执行权并非一种单纯的司法权或行政权，而是集司法权（执行裁判权）、行政权（执行实施权）于一体的权力，从国外的“三权分立”机制到我国国家机关分权行使国家权力，均表明这样一个原则，权力性质不同，权力主体也应当有所不同，应根据权力的性质确定行使权力的机关。因此，执行权应分别由人民法院和专门执行机关行使，要改革统一由人民法院行使执行权的现状，人民法院不应既拥有司法权，又拥有行政权，应当将执行实施权从人民法院所拥有的权力中分离。在国外也鲜见法院同时承担执行裁判文书任务的现象。
一、我国执行现状------执行机构改革的必要性
所谓“执行难”是指被执行人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动……，这是我国的一种独特现象，当人民法院生效裁判送达当事人后，因种种原因该生效裁判规定的权利、义务内容难以实现。“执行难”现象，严重损害了国家法制体系的权威性，造成了民众对国家法治现状的“信任危机”。裁判文书成为“法律白条”，人们不禁要问，法律公正何在？法律威严何存？
究其根源，造成“执行难”的原因是多方面的，如执行权过于集中，人民法院集执行裁判权、执行实施权于一身；现实中执行机关常常受制于人、人民法院的“婆婆”太多；执行程序中缺乏公开性和透明度；当事人对执行人员具有双重身份在心理上反感；人民法院负责执行的主要是文职法官，在执行实践中特别是强制执行过程中显然力不从心……等等诸如此类的因素都是造成目前执行现状的直接原因。
目前，人民法院的执行工作采用的是“一条龙”式的工作模式，一个执行案件立案以后，一切由执行员包办，如对财产采取强制措施，对妨害执行行为的处罚，对申请执行人、被执行人和案外人异议的处理，执行款物的交付等都由执行员负责，缺乏应有的监督和制约机制，这在客观上必然导致执行权的滥用。而我国目前关于执行工作尚没有一部完整的法律，有关执行工作的具体规定均散见于诸如《民事诉讼法》等法律、法规之中，最高人民法院于一九九八年颁布了《关于执行工作若干问题的规定（试行）》，对执行工作作出了相对全面的规定，但这只是司法解释，在效力上并不及法律、法规，并不能从根本上、体制上解决问题。
因此，笔者认为要从根本上改变我国目前执行现状，首要的问题就是改革我国现有的执行机构。执行机构作为人民法院的一个职能部门，已经日益显现出它不合理的一面。因为，人民法院作为行使国家审判权的机关，只要依照法律对各种争议做出肯定或否定性评价，至于怎样落实这些评价，如何把权利落实到胜诉的一方，根本就不在其职责范围之内。同时为了保证执行独立、公正、高效，就必须改革现有的人民法院执行体系，将“平行管理”模式改为“垂直管理”模式，将执行权收归专门的执行机构行使，由此从根本上解决执行难的问题，改变“债权人流泪，债务人陶醉”的现象。
二、执行权的探讨------执行机构改革的可能性
从本质上看，执行权是利用国家权力的介入，从而实现私权权益的一种权力，它既不是完全归属于司法权，也不同于一般的行政权，其性质定位应是“相对司法权”。即：执行权是由于司法权衍生出来的，是司法权的继续，是形成完整的司法权的一部分。在执行过程中，往往伴随着各种“子争议”的发生。例如，对妨害执行行为的处罚、对申请执行人、被执行人和案外人异议的处理、执行中止、执行终结、执行和解、被执行主体的变更等等问题，这些问题的解决均依赖于司法权的行使，这部分权利归属于执行裁判权，是执行权的一部分，但执行权又并非属于完全司法权，在执行过程中，往往还有许多涉及当事人切身利益的执行措施，特别是在到强制执行时，这些执行措施是以国家强制力为后盾的一种行政权的表现，也就是说执行权是一种“相对司法权”。在此，笔者认为执行权分为执行裁判权、执行实施权，执行裁判权属于司法权的一部分，应交于人民法院行使，而执行实施权则是属于行政权的一部分，应由专门执行机构行使。
根据宪法及人民法院组织法的规定，人民法院是审判机关，行使审判权（含执行裁判权）。故审判权是唯一由人民法院行使的权力，也是人民法院唯一的权力，而执行权（主要指执行实施权）是以国家武装力量作为后盾，体现法律强制力的一项重要的行政权，故而执行权应当分权行使。而我国目前由行使审判权的法官来行使执行权的做法，与古代由行政长官掌握司法权一样，反映了我国诸权不分的法律传统。这既不利于执行工作的开展，也不符合执行工作性质的要求。
事实上，司法裁判的执行，本身就是一项行政性质浓厚的政府事务。现实中，执行权交由人民法院行使，这样易造成权利过于集中，不仅效率低，而且在机制上形成了司法腐败的温床，这与建设社会主义民主国家的要求背道而驰；人民法院是行使审判权的司法机关，其价值取向是追求司法公正，实行的是当事人主义，而执行工作其价值取向则是在执行依据生效的情况下，追求行政效率，实行的是职权主义，故而执行工作的性质也要求执行机构进行改革，要求执行中的裁判权与实施权相分离，两种权力由两个不同部门的人员来行使，这不仅克服了权力过于集中的弊端，而且会形成有效的分权制约机制。
执行机构的改革其主要内容就是执行权分权运行机制的建立，即将执行权划分为执行裁判权和执行实施权，由不同的机构和人员分别行使。行使执行裁判权即作出评价、判断是非，应当奉行中立、被动、公平的原则。而执行实施权的行使则是要求被执行人履行义务，以保护申请执行人的合法权益，应坚持积极、主动、高效的原则，非因法定事由不得停止执行程序。这不仅在理论上是可行的，而且在现实的条件下此项改革必能建立裁判、执行、监督既分离制约又协调高效的司法行政管理体制。
三、执行机构改革的具体措施
面对“执行难”各地人民法院出台了相关的措施，如在人民法院内部对现在的执行庭进行改革设立执行局；人民法院实行执行申请权登记规定；推行“执行权运行阳光工程”等等，均为“执行难”的解决提供了积极的、行之有效的具体方法，但笔者认为这些措施均不能从根本上解决问题。
基于对执行权性质的分析、认识，笔者认为当前对执行机构改革着重点应该是：在人民法院以外单设专门执行机关，将执行实施权交由单设的专门执行机关行使。该机关的性质是行政机关，直属国务院，主管全国的司法、行政执行工作，下设置一个主管司法裁判执行的司法执行局，并根据行政区划在全国建立垂直领导的执行体系，由中央财政保证其运作经费，配备专门的执行人员，从组织保障、经费支持、人员配备等各个方面对执行工作予以保证。
在进行机构改革的的同时，制定专门的《强制执行法》，对执行工作从法律的角度予以规范，对执行工作中的具体问题作出明确的规定，使执行工作真正做到有法可依，在开展此项工作时可参照各地人民法院出台的相关措施，如实行执行申请权登记规定，对当事人申请执行时实行先行登记，对暂时找不到被执行人或被执行人没有可供执行的财产的，先行登记立案，中断执行时效，同时专门执行机关可主动调查被执行人的财产情况，改变目前要求申请执行人提供被执行人的财产状况的做法，从而减轻了申请执行人举证责任，扭转了申请执行人不利的法律地位，更好地保证了申请执行人的利益，维护了法律的尊严；而且还可参照《行政处罚法》，增加对重大执行行为的听证程序，专门执行机关对于执行标的重大、采取对被执行人有重大影响的执行措施时应提前告知被执行人有要求举行听证的权利。对于当事人的听证要求，专门执行机关应及时组织听证活动，依据《强制执行法》进行公正裁决，当事人对执行行为不服应允许其向人民法院起诉，从而消除被执行人对执行行为的直接抵触情绪，积极主动配合专门执行机关履行法律义务。
四、执行机构改革可能产生的问题及解决方法
如果将上述执行机构改革方案付诸实施，就必须修改如《民法通则》、《民事诉讼法》等相关的法律、法规，这就要求将执行机构改革与《强制执行法》的制定同步进行，同时将《民法通则》、《民事诉讼法》等法律、法规的修改结合起来，建立起独立、完整的执行体系。
在执行机构进行改革，建立起专门执行机关后，人民检察院的审判监督问题怎么处理呢？《民事诉讼法》第十四条规定：“人民检察院对民事审判活动实行法律监督。”这里的“审判活动”应从广义上理解，它不仅包括人民法院解决纠纷的诉讼活动，而且还包括人民法院行使执行裁判权的法律行为。审判权不仅仅包括纠纷解决权，还包括调查权、调解权、执行裁判权等一系列与纠纷解决这个主体性权力相关联的权力，无论是主体性权力还是关联性权力，都属于人民法院依法产生的审判权能。人民法院的审判活动和行使执行裁判权的活动，统一受人民检察院的法律监督。
五、执行机构改革的前景展望及发展
执行机构改革过程中，会遇到各种各样的阻力，“执行难”说到底是法律实施过程中的问题，在执行过程中所遇到的困难正是在机构改革过程中所遇到的困难，那么为了解决“执行难”就必然会遇到这些问题。但执行机构改革的“阵痛”过后，必然是一片美好的蓝天。
当事人拿到生效的裁判书，义务方如果没有在规定的时间内履行裁判书所规定的义务，权利方则可在法定时间内向专门执行机关申请执行，专门执行机关接到申请后，了解被执行人的财产状况，按照裁判书所规定的义务予以执行；如果被执行人暂时没有可供执行的财产，则可由专门执行机关先行登记，待发现被执行人的财产后随时执行；如果案外人提出执行异议，或出现执行中止、执行和解、代位执行等情况后，经执行人员提交人民法院进行裁判，再交由专门执行机关执行；对于执行标的重大、采取涉及被执行人的人身或其他重大执行措施时，应告知当事人有要求举行听证的权利，并应当事人的要求及时、公正的举行听证会；对于强制执行行为不服，当事人可向人民法院提出行政诉讼。这样一个完整的执行过程得到实现，“执行难”问题也便迎刃而解了。
专门执行机构的发展，必然会导致执行机构的专业发展，最终结果必然是形成一个决策、执行、监督三权分立、高效运行的政府机制，整个社会形成一个良性的权力制衡架构。到那时决策公正、执行高效、监督有力，人们将有感“执行易”。

注：本文所议执行均指民事执行；
参考文献：
刘汉才《司法警察行使执行权的思考》
汤维建《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》
冯琦 《解决“执行难”机构改革当先行》
游振辉《走出执行难的误区》
《中国大百科全书》法学
赵海峰“法国民事强制执行法”《欧洲法律与经济评论》
常怡“完善民事强制执行立法若干问题研究”《中国法学》


刑事灰色不裁判中当事人的权利救济

彭剑鸣


摘要：刑事灰色不裁判是指，刑事诉讼法未规定是否应当作出裁判，但从法律精神及对当事人的影响来看，应当作出裁判，而司法机关不作出裁判的现象。它存在于司法实践中，它会损害国家利益与当事人的利益；有必要确定对当事人权益的救济措施，对当事人的权利救济措施进行设定。
关键词：刑事 灰色不裁判 当事人 权利 救济

狭义的裁判仅指审判机关对诉讼案件及相关内容的处理，广义的裁判则指司法机关（含公、检、法三机关）对诉讼案件相关内容的处理，本文的裁判系广义说。按照裁判在法律规范上的性质，刑事不裁判可分为合法不裁判、非法不裁判、灰色不裁判。合法不裁判是指，按照刑事诉讼法的规定，司法机关不应当进行裁判而不作出裁判；非法不裁判是指，按照刑事诉讼法的规定，司法机关应当作出裁判而不作出裁判；灰色不裁判是指，刑事诉讼法未规定是否应当作出裁判，但从法律精神与所涉及的内容对当事人权利的影响来看，应当作出裁判，而司机关不作出裁判。对于合法不裁判与非法不裁判，刑事诉讼法上均有明确规定，本文不讨论，现仅就灰色不裁判行为中当事人的权利救济进行探讨.
一、 事灰色不裁判的表现与弊端
（一）表现
在司法实践过程中，刑事灰色不裁判主要表现为：
1、对程序性问题不作出裁判
（1）对刑事诉讼法总则调整的内容不作出裁判
我国刑事诉讼法总则所确定的管辖、回避、辩护、期间等内容，均涉及到当事人权利的行使，而且，当事人的权利能否行使与行使程度直接关系到其权利能否得以保护、诉讼活动能否正常进行，进而言之，涉及公平、公正的司法精神能否得以实现。但是，对于刑事诉讼法总则内容中涉及当事人权利的部分，有的具有可操作性，例如驳回回避申请的复议；有的则没有可操作性，如辩护权的行使、管辖的异议、期间的延展等；对于后者，司法实践 则可能不作出裁判。
（2）对审判阶段的程序性内容不作出裁判
主要表现为，在各个司法机关与当事人的权利运行过程中，对于其他机关或者当事人提出的诉讼主张，审判机关不表达态度，或者以实际活动同意了某一方的诉讼请求，但是，不以实际的裁判形式表达出来，从而使对方当事人的失去了权利救济的机会。例如，对于人民检察院撤回起诉的请求，审判机关以实际行动支持了其撤回起诉的请求，但是，它不作出裁判，从而便诉讼活动久拖不决，然而，对方当事人却失去了权利救济的机会。
（3）侦查机关、审查起诉机关对程序性问题不予处理
对当事人的权利行使，侦查机关、审查起诉机关的行为有重大影响，当事人的很多请求内容，均需侦查机关，审查起诉机关作出处理意见，否则，当事人就丧失了权利救济的机会。这一类问题，主要表现为对强制措施的变更、对当事人的会见申请、辩护人的指

作者简介：彭剑鸣，男，汉族，（1967.10—— ），贵州铜仁人，贵州警官职业学院法律二系主任，教授，主要研究方向：刑事诉讼法学。
定等内容，侦查机关、审查起诉机关一味拖延，不作出任何处理。
2、对实体问题不作出裁判
（1）以程序方式规避对实体问题的处理
审判机关审查立案的内容仅为程序问题，但是，实践中，有的审判机关将审查立案的内容扩大到实体问题与程序问题两方面，为了回避处理实体问题而在社会上带来的各种消极影响（诸如司法机关之间的关系、司法机关与行政机关的关系、社会秩序的维护内容等诸方面的因素，都可能因对实体问题的处理而产生消极影响），在审查立案期间，审判机关采用协商的方式，使公诉机关撤回起诉，从而使当事人的行为失去了由审判作出裁判，以获得权利救济的可能。
（2）对刑事实体问题部分不作出裁判
控方提出的核心控告内容，审判机关作出了裁判内容，但是，对于控方控告内容的积极修辞内容、表明被控事实的辅助性内容，裁判文书不予表明，从而导致了对部分事实不作出裁判的内容存在。
（二）弊端
刑事灰色不裁判的弊端主要表现为：
1、阻碍法律精神的实现
刑事法律是法律关系保障法，其核心内容是保证其他法律所确定的社会关系与社会秩序稳定发展，目前，法律规范所追求的精神即是诚实、信用、公平，刑事法律精神也应当体现这一内容。但是，灰色裁判的存在，却使当事人处于弱者的地位，而且，在这一情况下，当事人的权利由国家权力机关予以处理，而当事人却没有任何权利救济的机会，对于当事人而言，这是不公平的，从而使法律的公平精神的实现受到阻碍。
2、损害当事人的权利
（1）损害当事人的人身、财产、精神权利
当事人享有及时获得裁判、终止诉讼的权利，以便使当事人能及时从事其他的活动。但是，刑事灰色不裁判的行为，则使当事人不能获得裁判，以致案件久拖不决。一方面，会使当事人的人身权利受到损害。因为对于被告而言，在裁判没有作出之前，都处于诉讼阶段，此时，其人身自由处于被限制或者剥夺的状态。再则，因诉讼的长期存在，为了维护自己的合法权利免受损害，则会使当事人支付较为高昂的律师费用与日常生活费用。同时，会使当事人双方的精神状态得不到及时有效的抚慰。因此，灰色不裁判的行为会损害当事人的人身、财产、精神权利。
（2）损害当事人的诉讼权利
刑事诉讼是当事人权利与国家权利交替进行、相到促进的过程，在此过程中，任何一种权利都以其他权利的行使为前提，否则，权利就不可能得以行使。而刑事灰色不裁判的行为，则使当事人丧失了行 使权利的前提，以致于当事人各方不能行使后续的诉讼权利，导致其权利受到严重损害。
诉讼过程中，为了使当事人的权利得到适当的保护，法律规范中应设立相应的救济性措施，但是，由于刑事灰色不裁判的内容未在法律上反映出来，因而，没有设立相应的救济措施。从而使当事人的权利不能得到救济。
3、损害国家利益
公正与效率是现代司法的两大主题。刑事灰色不裁判是一种不裁判的行为，后果是使特定的刑事诉讼行为久拖不决，显然，在刑事诉讼行为的延续过程中，国家也要花费巨大的人、财、物力，易言之，刑事诉讼的效率降低了，有悖于效率原则的要求。在具体案件的处理过程中，体现法律规范的法律精神是司法的第一要义，而且，每一个裁判内容与诉讼行为都应当是符合法律精神要求的，但是，刑事灰色不裁判的行为，则使法律规范中的效率精神未能体现出来，即使裁判结果是公正的，也是一种迟到的公正（无论对国家利益，还是对当事人利益，都是一种迟到的公正），而且，刑事灰色不裁判的行为，使程序法律中的法律精神与实体法中的法律适用内容，不能在具体的案件的处理中体现出来，从而成为一个不公正的内容。
公正与效率内容的缺陷，一方面，使法律规范的严肃性、权威性受损害；另一方面，则会使公民对司法机关的地位、作用产生不当认识；这两种因素的存在都可能使国家的管理职能有被削弱的危险，从而导致国家利益的损害。
4、妨害法治进程的推进
目前，依法治国是国家管理的指导思想，而依法治国的内容，则表现为按照法律规范的规定来处理具体的事件与从事管理活动。但是，刑事灰色裁判的行为，恰好是产生在司法中未予以有机调整的内容，因而，不可能存在对这一方面的内容进行法治的可能，易言之，也就使法治进程的推进面临一些缺陷。
二、刑事灰色不裁判产生的原因
（一）立法原因
立法原因是刑事灰色不裁判产生的首要原因，如果刑事灰色不裁判的内容在立法上已有体现，那么，当事人就可以通过司法途径或者法律系统所设立的监督体制来寻求法律规范的保护。在刑事立法上未对各种灰色不裁判的行为作出规定，原因主要有以下几方面：
1、立法时前瞻性不够
现行刑事诉讼法采用了大陆法系的立法模式，就成文法的模式而言，立法时普遍存在对未来社会发展的预测，但是，这种预测都是大略的，它不可能穷尽一切问题，这是成文法立法模式的通病之一。我国刑事诉讼法中没有专门规定享有裁判权的机关，对于诉讼参与人各方以及控方的行为哪些应当作为裁判与处理，并明确形成裁判或者处理意见，从而使刑事灰色不裁判行为的存在有了一定的土壤。
2、立法规定不够细腻
经过十六年的刑事司法实践，刑事诉讼的立法已经从粗放走向了细腻，而且，实践证明，对于法治社会的建立而言，法律规范的详细规定会起到促进作用，但是，对于刑事诉讼法而言，对于判决、裁定、决定的适用范围，未在法律规范上作出明确的规定，因此，对于那些应当以裁定方式作出的诉讼结论，有时以决定的方式作出，此时，当事人的权利救济即处于困难的境地。另一方面，对当事人的实体权利、诉讼权利有重大影响的内容，由于缺乏明确规定，司法机关为了回避矛盾而不作出裁判时，当事人也缺乏权利救济的途径与可能。
3、未规定救济措施