政府采购合同变更制度的冲突
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2005年12月20日 09:07
　　■
　　政府采购合同变更有广义和狭义之分，前者包括合同主体和合同内容的变更，后者仅指权利义务发生改变。政府采购合同不论通过哪种采购方式，一般都经历了严格的采购程序，其中，有众多的供应商参加了公开透明的激烈竞争，在采购人或其委托的采购代理机构与中标、成交供应商签署政府采购合同后，通常是不允许轻易变更的。但我国政府采购法对政府采购合同的定性是民事合同，适用我国合同法。而我们都知道，民事合同强调意思自治、合同自由原则，这些原则不仅仅体现在合同订立过程中，合同履行、合同解除、合同变更、合同转让等行为均须遵循合同自由原则。在法律、行政法规没有特别限制的情况下，只要合同双方达成合意，依照《合同法》第七十七条规定，当事人可以变更合同。《政府采购法》、《招标投标法》都没有规定政府采购合同变更应当办理批准、登记等手续，前一部法律没有对合同自由原则进行限制。两部法律所规定的合同变更制度存在着严重的冲突和缺陷。不仅如此，与我国合同法也是存在着矛盾和抵触。笔者具体分析如下。

　　两部法律在合同性质问题上不一致

　　我国招标投标法没有专门的章节规定政府采购合同或称招标采购合同制度，也无具体的条款规定招标合同制度，更没有规定招标采购合同适用我国合同法的规定。我们从这部法律的行为模式和法律后果来看，招标合同签订后，双方均须严格遵循招标文件、投标文件、中标通知书等合同文件所规定的行为规范，不允许任何一方尤其是中标供应商转让、解除、终止、变更合同。显然，这与政府采购法发生了冲突，因为政府采购合同适用合同法。合同法是允许双方当事人在履行过程中经过协商一致，双方可以解除、转让、终止合同内容。从相关的法律条款来看，《招标投标法》第五章法律责任这一章节里，更多时候是将招标采购合同视为行政合同，因为这部法律对合同双方当事人设置了许多的强制性行为规范，倘若违反了就须承担相应的法律后果，尤其是供应商在合同履行过程中违约、变更、解除、转让等行为均须承担行政责任，这些强制性内容不属于对民事合同中的权利限制和特别规定。

　　我们具体来看招标投标法所规定的：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。从前述规定分析，招标采购合同的法律责任更多的是行政责任，民事责任只是一种补充。我们再来对比政府采购法所规定的政府采购合同，没有任何一个条款规定供应商在合同履行过程中变更、转让行为必须要承担行政责任。由此而来，通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的政府采购合同在履行过程中所发生的解除、变更、中止、转让、终止等合同行为，如果我们同时适用这两部法律时，一部说必须承担行政责任，另一部则说自愿吧，应该根据合同法的内容执行。显然，两部法律在同一问题上必然会打架。

　　合同实质性内容变更的冲突

　　我国《合同法》第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。凡是从事过公共采购法律事务的人都知道，通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的合同，履行过程中任何一方都不得改变合同实质性内容。当然，双方协商一致的改变也是在法律禁止之列。因为招标采购合同实质性内容的变更，对于所有参加投标而没有中标的供应商来说，是非常不公平的。然而，我国《政府采购法》第四十九条却规定，政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。 笔者认为，增加合同标的物数量、改变合同的总价款等内容显然是对政府采购合同实质性内容的改变。根据《招标投标法》第四十六条第二款的规定，书面合同签订后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从这一条款来看，这部法律对合同自由原则进行了严格限制，即不允许合同履行过程中对合同内容有任何实质性的变更。显然，这与政府采购法的内容发生了严重的撞车。

　　政府采购法关于合同变更的缺陷

　　政府采购合同适用合同法，那么政府采购合同履行过程中是否需要变更，是否有权利变更，怎么样变更，如何变更，什么时候变更，这些是我国合同法法律赋予双方当事人的自由选择权利，变或不变的决定权取决于双方当事人，只要协商一致，当事人之间达成了合意，就可以对合同的主体或合同的内容进行改变。但政府采购法又限制双方当事人所享有的这些合同权利。显然，这部法律犯了自相矛盾的错误。根据《政府采购法》第五十条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

　　笔者认为，我们非常有必要分析前述第五十条第一款、第二款、第三款所存在的立法缺陷。在这三款中，问题最大的是第二款和第三款。首先，来看第一款。合同签署后，任何一方均不得擅自变更合同，但经过双方协商一致进行变更、中止或者转让，则是合同法所允许的。其次，关于第二款。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。按此条款的逻辑构成，我们进行一下反推理，如果合同继续履行没有损害国家利益和社会公共利益的，是否变更、中止或者终止合同的权利应该还是取决于双方当事人。但是，我们如果允许双方当事人合意变更、中止或者终止政府采购合同的继续履行，那么，势必要侵害到先前参加公开招标竞争程序而未能中标、成交供应商的合法权益。政府采购法倘若不对合同当事人这种变更行为进行相应限制，势必使原先的公平竞争、公开透明的政府采购程序流于形式、徒劳无益，显然有悖于我国政府采购立法的宗旨。第三，也就是前述的第三款，有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。笔者认为，因为政府采购合同的当事人服从于国家利益和社会公共利益所发生的情形，而引起变更、中止或者终止合同的，双方当事人都不存在着过错，合同变更、中止或终止的原因不属于当事人主观意志所能够控制的。因此，也就不存在合同双方当事人谁是谁非的主观过错的问题。当事人都没有主观过错，变更、中止或者终止合同是考虑到国家利益和社会公共利益，由此造成当事人的经济损失应该由国家来承担赔偿责任。否则，显然有悖于法律所倡导的公平原则。

　　综上所述，我国政府采购法仅仅从私法的角度来界定政府采购合同，而没有从公法意义上对政府采购合同进行定性是错误的，且与大多数国家和地区的政府采购合同制度都是背道而驰的。由于国家立法没有对政府采购合同进行准确定位，又没有考虑到另一部公共采购法的存在，造成了两部法律发生了严重冲突。笔者认为，解决问题的惟一办法就是将政府采购法与招标投标法合并，重新对政府采购合同进行定位，用专门的章节重新来规范我国的政府采购合同。（３１）

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）
江苏省徐州市人民政府


徐州市城市扬尘污染管理办法


（2003年9月4日徐州市人民政府第17次常务会议审议通过 2003年9月11日徐州市人民政府令第92号公布）




第一条 为控制城市扬尘污染，提高大气环境质量，保障人体健康，根据《中华人民共和国大气污染防治法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称扬尘污染，是指建筑工程施工、市政道路和设施建设、建筑物和构筑物的拆除、物料运输和堆放、道路的挖掘、养护和保洁以及其他活动中产生的尘污染。

第三条 本市市区范围内产生扬尘污染的单位和个人以及对扬尘污染的监督管理适用本办法。

第四条 市环境保护行政主管部门（以下简称“环保部门”）对城市扬尘污染的防治实施统一监督管理。

建设、市政、城管执法、园林、公安、交通等行政主管部门在各自职责范围内，共同实施本办法。

第五条 市、区人民政府按照规划组织建设防风固沙林网、林带，政府有关部门依法加强现有水面的保护和管理，提高大气环境净化能力，减少扬尘污染。

第六条 现有裸露地面，应当按照下列分工和市人民政府规定的标准、时限进行绿化：

（一）市政道路、广场、公共绿地的裸露地面，由市有关部门或区人民政府按照管理分工组织完成；

（二）单位的裸露地面，由单位负责完成；

（三）居民区的裸露地面，由物业或其它管理单位负责完成；

（四）无管理单位的居民区的裸露地面，由所在地办事处组织完成。

第七条 城市规划区内，禁止新建产生粉尘污染的工业项目；现有的产生粉尘污染的企业逐步实施转产或关闭。

第八条 城市规划区内的水泥生产企业，必须采取有效的防尘、除尘措施，并遵守以下规定：

（一）所有生产设备的烟尘或粉尘及粉尘无组织排放必须达到国家或省规定的排放标准；

（二）不得露天晒易产生扬尘的物料；

（三）生产厂区应当定期洒水。

第九条 建筑工程应当实施封闭施工。

建筑工程和非爆破性拆除建筑物、构筑物施工工地周围应当设置不低于1.8米的遮挡围墙或围板。

禁止在施工工地挡墙外堆放施工材料、建筑垃圾和渣土。

第十条 整体爆破建筑物的，其施工方案应当包括防止扬尘污染的具体措施。

第十一条 建筑工程、拆除建筑物或构筑物的施工单位应当遵守下列规定：

（一）必须制定和实施扬尘污染防治措施的施工方案；

（二）工地内应当设置相应的车辆冲洗设施和排水、泥浆沉淀设施；

（三）运输车辆应当冲洗干净后出场，出入口通道及通道两侧应当保持整洁；

（四）施工中易造成扬尘污染的物料堆应当采取遮盖、洒水、喷洒覆盖剂等防尘措施；

（五）施工产生的建筑垃圾、渣土应当及时清运，不能及时清运的，应当在施工场地内采取临时性密闭堆放、经常性地洒水湿化等有效防尘措施；

（六）禁止凌空抛掷工程高处的物料、建筑垃圾、渣土等。拆除外脚手架板应当采取洒水等防尘措施；

（七）拆除建筑物或构筑物、平整场地等施工作业时，应当采取边施工边洒水等防止扬尘污染的作业方式；

（八）房屋拆除时，业主或者开发单位应当委托具备建筑物、构筑物拆除资质的建筑施工企业实施拆除作业。

第十二条 建设工程应当使用预拌混凝土。小型灌注桩可以现场搅拌混凝土，其搅拌设备应当安装除尘装置或采取有效封闭措施。

设计单位应当优先选用可防止或减少施工扬尘污染的设计方案。

第十三条 建筑工程的工地路面应当实施硬化，工地出入口外侧10米范围内用混凝土、沥青等硬化，出口处硬化路面不小于出口宽度。

第十四条 建筑物拆除、建筑工程停工后3个月内未进行建设施工的，建设单位应当对工地内的裸露地面采取硬化、覆盖、临时绿化等防止扬尘污染的措施。

第十五条 施工单位应当在城市道路建设和管道、电缆埋设等施工工地周围设置硬质密闭围挡，配备洒水设备，并有专人负责洒水和清扫；采取逐段施工方式的，已完工的部分应当确保道路整洁。

第十六条 三环路以内的道路建设施工现场禁止从事消化石灰、搅拌石灰土及其他有严重粉尘污染的施工作业。

第十七条 风力在5级以上的天气，应当停止开挖土方、拆除建筑物以及其他易产生扬尘污染的施工作业，并对工地采取洒水等防尘措施。

第十八条 城市环境卫生作业单位应当保持道路整洁，并遵守下列规定：

（一）城市道路清扫前，应当进行洒水或喷雾，每日不少于2次，雨天及气温在摄氏4度以下的天气除外；

（二）每日早晨7时前应当完成第一遍清扫；

（三）连续3天晴天或者晴天时风力5级以上的，市区主要道路应适当增加洒水或喷雾次数。

第十九条 交通标志、护栏、广告牌、报刊亭、公用电话亭、候车亭、公交站牌等公共设施和建筑物外墙应当保持清洁，并按有关规定定期清洗。

第二十条 绿化养护单位应当定期清洗城市道路绿化带，保持城市道路绿化带清洁。

绿化带、行道树下的裸露地面应当实施绿化或铺装；城市其他裸露地面应当及时实施绿化、铺装或硬化。

绿地内的泥土应当低于围挡边石或者道板3厘米以上，高出的泥土应当清除。

第二十一条 车站、码头、广场、市场、停车场等公共场所的管理单位应当采取有效措施，落实保洁责任制，确保公共设施和场所的清洁。

第二十二条 堆放煤炭、煤矸石、煤灰、煤渣、水泥窑渣、冶炼渣和金属碎屑等固体废物的场地，应当采取遮蔽等有效防尘措施。

堆放砂石、沙、渣土、灰土等易产生扬尘污染物料的场地，应当采取覆盖、设置硬质密闭围挡、湿化或者洒水等防尘措施。

装卸和运输本条第一款、第二款规定的物料，应当采取湿化、密封或加盖运输等防尘措施，不得沿路泄漏、遗撒。

第二十三条 集中供热范围内禁止新建、改建、扩建燃煤锅炉，现有的燃煤锅炉应当限期拆除。

第二十四条 三环路以内、三环路以外已建成的城市居民小区、徐州经济开发区和城南经济技术开发区内的单位和个体经营者，应当按照规定期限停止使用高污染燃料，改用管道煤气、天然气、液化石油气、电或者其他清洁能源。

第二十五条 禁止在室外进行锯材、打磨抛光、粉碎等产生扬尘污染的生产经营活动。

第二十六条 禁止店外烧烤。店内从事烧烤等餐饮经营活动的，应当按照环保标准设置集烟和排烟设施。

第二十七条 经市人民政府批准，市环保部门可在特殊时期，对特定区域内产生扬尘污染的施工作业作出禁止性规定。

第二十八条 下列违法行为，由环保部门按照下列规定实施处罚：

（一）违反本办法第七条规定的，按照国务院《建设项目环境保护管理条例》的有关规定予以处罚；

（二）违反本办法第八条规定情形之一的，责令限期改正，并可处2000元以上3万元以下的罚款；

（三）违反本办法第二十二条第一款规定的，责令限期改正，并可处2000元以上2万元以下的罚款；

（四）违反本办法第二十三条规定的，责令限期拆除，处以5000元以上3万元以下罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除；

（五）违反本办法第二十四条规定的，责令限期拆除，处以1000元以上2万元以下罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除或者没收其燃用高污染燃料的设施。

第二十九条 下列违法行为，由市建设行政主管部门责令改正，并按照以下规定罚款：

（一）违反本办法第九条第一款、第二款规定的，可处5000元以上3万元以下罚款；

（二）违反本办法第十条规定实施爆破的，处1万元以上3万元以下罚款；

（三）违反本办法第十一条规定情形之一的，可处1000元以上2万元以下罚款；

（四）违反本办法第十二条第一款规定的，处5000元以上3万元以下罚款；

（五）违反本办法第十三条、第十四条规定的，可处2000元以上2万元以下罚款；

（六）违反本办法第十七条规定的，处2000元以上1万元以下罚款。

前款第六项规定的处罚，施工现场是城市道路的，由市城市管理执法部门实施处罚。

第三十条 下列违法行为，由市城市管理执法部门责令改正，并按照以下规定罚款：

（一）违反本办法第九条第三款规定的，可处500元以上2000元以下罚款；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款；

（二）违反本办法第十五条、第十六条、第二十二条第二款规定的，可处1000元以上5000元以下罚款；拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款；

（三）违反本办法第二十二条第三款规定的，处1000元以上3万元以下罚款；并可以根据需要扣留其作业工具；

（四）违反本办法第二十五条、第二十六条规定的，处500元以上2万元以下罚款；并可以根据需要扣留其作业工具。

第三十一条 其他违反本办法的行为，本办法未规定处罚的，依照其他相关法律、法规和规章的规定进行处罚。

第三十二条 环保、建设、城管执法等部门的工作人员不履行法定职责，依据本办法应当查处违法行为不查处的，由其上级机关或者所在单位依法给予行政处分。

第三十三条 对机动车尾气排放污染的管理，依照《徐州市机动车排气污染管理办法》的规定执行。

第三十四条 县（市）、贾汪区可参照本办法制定本地区城市扬尘污染防治管理的具体规定。

第三十五条 市政府原有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。本办法自公布之日起施行。