中国政府 印度尼西亚共和国政府


中华人民共和国政府和印度尼西亚共和国政府关于促进和保护投资协定


（签订日期１９９４年１１月１８日 生效日期１９９５年４月１日）
　　中华人民共和国政府和印度尼西亚共和国政府（以下称“缔约双方”），
　　愿在相互尊重主权、平等互利原则的基础上和为发展两国间经济合作，为鼓励、保护并为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资创造有利条件。
　　认识到促进和保护此种投资将有助于促进经营的积极性和增进两国的繁荣，
　　达成协议如下：

　　第一条　定义
　　本协定内：
　　一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括，但不限于：
　　（一）动产和不动产及其他权利，如抵押权、留置权或质权；
　　（二）公司的股份、股票和债券或公司财产中的利益；
　　（三）金钱请求权或其他具有财政价值的与投资有关的行为请求权；
　　（四）知识产权，包括著作权、商标、专利、工业设计、专有技术、商名、商业秘密和商誉；
　　（五）法律赋予或通过与投资有关合同而具有的经营特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。
　　二、“投资者”一词
　　在中华人民共和国方面，系指在印度尼西亚共和国领土内已经投资或正在进行投资的中华人民共和国的国民或公司；
　　在印度尼西亚共和国方面，系指在中华人民共和国领土内已经投资或正在进行投资的印度尼西亚共和国的国民或作为其国民的公司。
　　三、“公司”一词
　　在中华人民共和国方面，系指依照其法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济组织；
　　在印度尼西亚共和国方面，系指依照其法律在印度尼西亚共和国领土内组成的有限责任公司或设立的任何法人。
　　四、“国民”一词
　　在中华人民共和国方面，系指具有中华人民共和国国籍的自然人；
　　在印度尼西亚共和国方面，系指按照印度尼西亚共和国法律是印度尼西亚国民的人。
　　五、“收益”一词系指由投资所产生的款项，特别是，但不限于，包括利润、股息、利息、资本利得、提成费或其他合法收入。
　　六、“中国”一词包括中华人民共和国的领土及根据国际法中华人民共和国拥有主权、主权权利或管辖权的领域；
　　“印度尼西亚”一词包括印度尼西亚共和国的领土及根据国际法印度尼西亚共和国拥有主权、主权权利或管辖权的领域。

　　第二条　投资的促进和保护
　　一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资并为之创造有利条件，并依照其法律和法规接受此种投资。
　　二、缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的投资应始终受到公正与公平的待遇并享受充分的保护和保障。

　　第三条　协定范围
　　本协定适用于中华人民共和国的投资者按照关于外国资本投资一九六七年１号法律和任何修改或替代之法律已先前获准进入印度尼西亚共和国领土内的投资，并适用于印度尼西亚共和国投资者按照中华人民共和国有关的法律和法规获准进入中华人民共和国领土内的投资。
　　任何关于中华人民共和国投资者在外国资本投资一九六七年１号法律通过前在印度尼西亚共和国领土内的投资的事宜可由缔约双方磋商。

　　第四条　最惠国条款
　　一、缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者实施的投资和产生的收益的待遇不应低于其给予任何第三国投资者实施的投资和产生的收益的待遇。
　　二、缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者在管理、使用、享有或处置其投资及与这些投资有关的任何活动的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。
　　三、上述所述的待遇不适用于缔约任何一方因参加关税同盟、共同市场、自由贸易区、经济多边或国际协定，或因缔约一方与第三国缔结的避免双重征税协定，或因边境贸易安排而给予第三国投资者的任何优惠或特权。

　　第五条　损害或损失补偿
　　缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，因缔约另一方领土内发生战争或其他武装冲突、革命、国家紧急状态、暴乱、起义或骚乱而受到损失，缔约另一方如果予以恢复、赔偿、补偿或其他处理方面的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。

　　第六条　征收
　　一、只有为了与采取征收的缔约一方国内需要相关的公共目的，并给予补偿，缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的投资方可被国有化、征收或采取与国有化或征收效果相同的措施（以下称“征收”）。此种补偿应等于投资在征收决定被宣布或公布前一刻的价值。此种补偿不应不适当地迟延，并应有效地实现和自由转移。
　　二、缔约一方依照有效法律对在其领土内任何地方设立或组成并由缔约另一方投资者持有股份的公司之资产进行征收时，应保证适用本条第一款的规定，从而保证拥有此种股份的缔约另一方投资者得到上一款规定的补偿。

　　第七条　投资汇回
　　一、缔约任何一方应根据其法律和法规就缔约另一方投资者的投资准许投资者在完成其全部纳税义务后，转移以下款项，并不得无故迟延：
　　１．资本和用于维持及扩大投资的追加资本款额；
　　２．经营净利润包括外国合伙人持股份额所得的股息和利息；
　　３．与投资有关的贷款的偿还款项及利息；
　　４．提成费和服务费的支付；
　　５．外国持股人股票销售款项；
　　６．损害或损失的补偿；
　　７．投资者在清算时所得款项；
　　８．被允许在缔约一方的领土内从事与投资有关工作的缔约另一方国民的收入。
　　二、若缔约任何一方的投资者与投资所在的缔约另一方的有关当局无其他协议，按照本条第一款进行的转移应允许是初始投资所用货币或任何其他可自由兑换货币。此种转移应按照转移当日通行的转移所用的货币汇率进行。
　　三、虽然有以上几款，但缔约任何一方可主张法律和法规所要求的货币转移报告。

　　第八条　代位
　　如果缔约一方或其任何指定机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资就非商业性风险做了担保，并据此向投资者作了支付，缔约另一方应承认该投资者的权利转让给了缔约一方或其任何指定机构，缔约一方的代位不得超过该投资者的原有权利。

　　第九条　投资者与缔约一方之间的投资争议
　　一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何争议应友好解决。
　　二、如争议在六个月内未能解决，当事任何一方可根据投资所在缔约一方的法律和法规将争议提交该缔约方有管辖权的法院。
　　三、如涉及因征收发生的补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，争议可提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。
　　１．该专设仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在争议任何一方书面通知另一方提出仲裁后的两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请解决投资争端国际中心秘书长作出必要的委任。
　　２．仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。
　　３．仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对争议双方具有约束力。
　　４．仲裁庭应根据争议缔约一方的法律、本协定的规定以及缔约双方均接受的普遍承认的国际法原则作出裁决。
　　５．争议各方应负担其委派的仲裁员和出席仲裁程序的费用，首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议双方平均负担。

　　第十条　缔约双方之间的争议
　　缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应通过外交谈判友好解决。

　　第十一条　其他义务
　　如果缔约一方现在或将来的立法或缔约双方签署的国际协议为缔约另一方投资者的投资提供了较本协定的规定更为优惠的待遇，应从优适用。

　　第十二条　磋商与修改
　　一、缔约任何一方可要求就缔约双方同意讨论的事项进行磋商。
　　二、若认为有必要，并经双方同意，本协定可随时修改。

　　第十三条　生效、期限与终止
　　一、本协定自缔约双方以书面形式相互通知完成各自国内法律程序之日起下一个月的第一天开始生效，有效期为十年。如缔约任何一方未在有效期期满前一年书面通知终止本协定，本协定将继续有效十年。
　　二、第一至第十二条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
　　由双方政府正式授权其各自代表签署本协定，以昭信守。
　　本协定于一九九四年十一月十八日在雅加达签订，一式两份，每份都用中文、印度尼西亚文和英文写成，三种文本同等作准。若解释上发生分歧，以英文本为准。
　　注：缔约双方相互通知已完成各自法律程序，本协定于一九九五年四月一日起生效。

　　中华人民共和国政府　　　　印度尼西亚共和国政府
　　　　代　　表　　　　　　　　　代　　　表
　　　　　钱其琛　　　　　　　　阿里·阿拉塔斯
　　　　（签字）　　　　　　　　　（签字）

　附件：　　　　　　　　　　　议定书

　　值此中华人民共和国政府和印度尼西亚共和国政府关于促进和保护投资协定（以下称“协定”）签字之际，双方签字人议定如下各项，作为本协定的组成部分：
　　关于第九条：
　　一旦中华人民共和国成为一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的“关于解决国家和他国国民之间投资争端公约”的成员国时，缔约双方将就提交“解决投资争端国际中心”进行调解或仲裁解决缔约一方投资者与缔约另一方之间的争议的种类达成一项补充协议。
　　该补充协议以换文形式达成，应是本协定的组成部分。
　　本议定书于一九九四年十一月十八日在雅加达签订，一式两份，每份均以中文、印度尼西亚文和英文书就，三种文本同等作准。若解释上发生分歧，以英文本为准。

　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　印度尼西亚共和国政府
　　　　代　　表　　　　　　　　　　　　　　代　　　表
　　　　　钱其琛　　　　　　　　　　　　　阿里·阿拉塔斯
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　（签字）
“消费者诉电影院禁止外带饮料侵权”一案评析

胡银月


一
[案例] 2003年12月21日，李冰在华星国际影城花112元买了两张《手机》电影票。当他持票欲进入放映大厅时，检票人员拦住他，认为他携带的饮料不是该影院内卖品部出售的饮料，所以拒绝他自带饮料入场。双方发生争执，后民警前来调解，但检票人员仍坚持拒绝李冰携带饮料入场。
李冰认为，华星国际影城的规定属于霸王条款，严重侵犯了他的权利。同时，该影院卖品部出售的饮料和食品的价格高昂，作为一家电影院却在非主营消费项目上排斥消费者的正当选择权，使人无法接受。故起诉要求华星国际影城赔偿其购票款和交通费共计145元，并向其赔礼道歉并且撤销影城关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示。
华星国际影城则认为，李冰自愿购买了电影票，并且他在购买电影票之前已经明知“请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场”的合同预设条款，法律上也没有相关禁止性规定，所以消费者不存在误解和被欺骗的可能。影城还认为，看电影是一种集体消费，影院的预设条款的内容符合大多数观众的要求，同时该项预设条款也是影院行业的国际惯例，影院必须避免易燃易爆、闪光、带味、出响、冒烟等行业禁忌食品进入放映场，以保证观众的人身安全，以使观众得到高质量、高品位的艺术消费。李冰负气自愿放弃观看电影，其所谓的损失应由其自行承担，所以，影院不同意李冰的诉讼请求。
法院审理后认为，法律要平等地保护消费者的消费选择权和消费服务提供者的正当经营权。华星影城提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，该规定目前在法律上是不被禁止的。当时影院工作人员劝阻李冰携带外购饮品入场观看影片的行为是履行经营者管理维持影院经营秩序的正当做法，不存在损害消费者的权益之处。该影城内设有卖品部，可供李冰选择消费。虽然该影城提供的食品、饮料的价位远远高于专门从事商品零售的超市、商场，但在市场经济体制下，消费服务提供者在工商部门核准的经营范围内，以自愿、公平的经营准则来追求合法的商业利润最大化是同样要受到法律保护的正当经营行为，因而判决驳回了消费者李冰对华星影院的诉讼请求。
此后，消费者协会就该案例进行了点评，认为影院禁止外带饮料不属于霸王条款。霸王条款指的是不经双方协商而预先拟订条款并重复使用的合同。只有垄断者利用其优势地位，与消费者达成合同时加重对方义务、减轻自身责任，才会产生霸王条款。本案中，华星国际影城在售票处、大堂以及电影票背面的观众须知中均以醒目方式提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，就构成了格式合同，但并不带有垄断性质。如果全北京市只有华星国际影城一家电影院，那这种告知就是霸王条款。
二
在这里应该明确的是，无论该影院的规定是否是霸王条款，其通过店堂告示而声称为合同预设的条款为格式条款应毫无争议。但该条款是否就一定已经被订入了合同呢？我们来看以下分析。
根据格式合同的理论，在以格式条款订立消费性合同时，由于格式条款是由经济实力强的经营者单方预先制定，消费者几乎没有确定合同内容的可能性。因此，为了充分保护消费者的合法权益，实现与经营者之间的利益平衡，格式条款订入合同时应有严格的规则。
经营者应合理提醒消费者注意，该提醒以明示方式，即个别地、直接地将格式条款提示给相对人为原则，以提醒相对人注意其中的内容，而以公开张贴公告为例外。经营者还应向消费者提供合理机会了解条款的内容，更重要的是要消费者同意使用格式条款订立合同。但对于格式条款是否需相对人的同意亦有争论。根据我国《合同法》规定，合同订立的程序为要约与承诺，两环节不可或缺。格式条款订入合同仍然需要此二环节，经营者提请注意为要约，消费者同意订入为承诺，这本说应是毫无争议的。但争议的来源在于《合同法》第39条第1款的规定，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。从该款来看，似乎只要提供格式条款的一方履行了规定的义务，格式条款即可订入合同，而不需要考虑对方当事人同意与否，因为该款根本就没有规定相关的内容。不过，这不应是立法者的本意，其真实意思应当是，既然是订立合同，如前所述，肯定只有经过对方当事人同意，格式条款才能订入合同，所以再规定“对方当事人同意”的内容，未免成为废话，故无需特别说明。否则，相对人只有无条件接受并执行该条款的义务，而没有同意或者不同意的权利。作为格式条款的一方，也会将未经对方同意的不合理的格式条款订入到合同中去，导致了当事人之间利益的更加不平衡。
对于消费者的同意即承诺可分为明示与默示同意，就明示而言因其显而易见而不需在此进行赘述。默示同意即格式条款提供者明示格式条款，并已给予相对人合理机会了解条款内容，相对人没有做出反对的意思表示。本案例中，李冰正是做出了此种反对的意思表示。
对于华星国际影城的“李冰自愿购买了电影票，并且他在购买电影票之前已经明知‘请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场’的合同预设条款，所以消费者不存在误解和被欺骗的可能”辩解，实在不敢苟同。其一，对于李冰的所谓“明知”只不过是一种推定的明知，并非经营者以张贴公告这种例外方式提请相对人注意，相对人就一定会明知，且对于这种“明知”经营者还应负举证责任；其二，这里本就不存在消费者是否误解和被欺骗的问题，而只是该条款是否被订入合同的问题；其三，该影城的说法实质上是剥夺相对人合理机会了解条款内容并做出反对意思表示的权利。
三
我国特别法对格式条款也有规定，《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式条款，通知、声明、店堂告示等方式作出的对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
如果说对上述格式条款是否订入了合同仍有疑问的话，那么该条规定也清清楚楚地说明了即使上述格式条款成为了合同的内容，该内容也因其作出的对消费者不公平、不合理的规定而归于无效。分析如下：格式条款的相对人在订立合同过程中居于附从地位，对提供者提出的格式条款，并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受，不能对格式条款内容作增删修改。 由于格式条款系由合同之一方当事人单方提出，故该当事人于提出格式条款时，利欲之驱动常使之以追求一己之最大利益为目标，而忽略对合同相对人的保护。使用人通过格式条款，即可排除法律规定，结果酿成在条款提供者限制或剥夺相对人契约自由的情形 ， 格式条款多有限制对方权利或就与合同无关之事项限制一方权力之条款。我们看到在上例中，李冰购买电影票消费者去影院看电影，其义务是支付票款，影院的义务是提供放映服务，其他诸如限制自带饮料等事项，跟该合同没有关系。影院作如此规定，实际是就与合同无关之事项限制一方之权力，实则不公平不合理的条款。
影院禁止观众自带饮料入内，冠以国际惯例，即影院必须避免易燃易爆、闪光、带味、出响、冒烟等行业禁忌食品进入放映场，以保证观众的人身安全，以使观众得到高质量、高品位的艺术消费，其自己却又高价出售饮料，难道他们出售的饮料就比别处销售的具有特殊的优越性？答案毫无疑问是否定的。电影院作出这样的规定是变相的强行搭售行为，规定内容应视为无效，电影院不能擅自增加合同条款，强行禁止消费者自带饮料。尤其是现在整个行业都有这种规定，这就限制了消费者选择影院的权力，迫使消费者只能购买影院的高价饮料。 这种行为实际是侵犯了消费者的合法权益，是应予以撤销的。
四
对法院判决驳回李冰要求华星国际影城赔偿其购票款和交通费共计145元，并向其赔礼道歉并且撤销影城关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示的诉讼请求，我认为有不妥之处。
如前分析，影城关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示已然违反了《消费者权益保护法》，当属未订入合同或属无效，法院应支持李冰要求撤销该店堂告示并向其赔礼道歉的诉讼请求。
对李冰要求华星国际影城赔偿其购票款和交通费共计145元的诉讼请求，影院称“因其负气自愿放弃观看电影，其所谓的损失应由其自行承担”的辩解也是站不住脚的。李冰虽然放弃了观看电影，但说是“自愿放弃”恐怕是不准确的，李冰之所以放弃是因为影院拒绝让他带着非影院销售的饮料进入放映大厅。李冰虽然有防止损失扩大的义务，但其只对损失扩大部分负责，要求其对全部损失负责是不公平亦不合理的。
我国《民法通则》第１１３条规定：“当事人双方违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”第１１４条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”
这就是过错相抵原则的体现，法律设立过错相抵原则，是损害赔偿制度的公平分担和民法的诚实信用原则的具体体现。在损害赔偿中，若只考虑违约方的过错，不考虑受害方是否有过错，则无形地将受害方因自己的过错所造成的损害，转嫁到违约方身上，显然有失法律公允。 因此对于受害方也有过错的，应根据双方过错的大小、轻重、主次，分别承担相应的赔偿责任。本案中，由于李冰的过失造成了损失的扩大，因此，他应对该损失负责。相应地，华星国际影城的赔偿数额可以相应地减少而非可以不负责任。