司法部


律师和律师事务所违法行为处罚办法

中华人民共和国司法部令第86号

　　《律师和律师事务所违法行为处罚办法》已经2004年2月23日司法部部务会议审议通过，现予发布，自2004年5月1日起施行。1997年1月31日司法部令第50号发布的《律师违法行为处罚办法》同时废止。

　　部长 张福森
　　二00四年三月十九日

　　第一条为了规范对律师、律师事务所违法行为的监督和处罚，保障律师行业的健康发展，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)等法律、法规以及有关规定，制定本办法。
　　第二条司法行政机关对律师、律师事务所违法行为实施行政处罚，应当根据有关法律、法规和《司法行政机关行政处罚程序规定》等规章以及本办法进行。
　　第三条司法行政机关对律师、律师事务所实施行政处罚，应当遵循公开、公正的原则。
　　实施行政处罚，应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
　　第四条司法行政机关在查处律师、律师事务所违法行为时，应当充分发挥律师协会的职能作用。
　　第五条对律师违法行为实施行政处罚的种类有：
　　(一)警告；
　　(二)没收违法所得；
　　(三)停止执业；
　　(四)吊销执业证书。
　　第六条对律师事务所违法行为实施行政处罚的种类有：
　　(一)警告；
　　(二)没收违法所得；
　　(三)停业整顿；
　　(四)吊销执业证书。
　　没收违法所得的，可以并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。
　　第七条律师有《律师法》第四十四条第一项至第十项和第四十五条规定的违法行为的，司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚。
　　第八条律师有下列行为的，属于《律师法》第四十四条第十一项规定的“应当给予处罚的其他行为”，司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚：
　　(一)同时在律师事务所和其他法律服务机构执业的；
　　(二)在同一案件中，同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人代理、辩护的；
　　(三)在两个或者两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人代理、辩护的；
　　(四)担任法律顾问期间，为法律顾问单位的对方当事人或者有其他利益冲突的当事人代理、辩护的；
　　(五)为争揽业务，向委托人作虚假承诺的；
　　(六)利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的；
　　(七)捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的；
　　(八)利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；
　　(九)接受委托后，不认真履行职责，给委托人造成损失的；
　　(十)接受委托后，无正当理由不向委托人提供约定的法律服务的；
　　(十一)超越委托权限，从事与委托代理的法律事务无关的活动的；
　　(十二)接受委托后，故意损害委托人的利益，或者与对方当事人、第三人恶意串通侵害委托人利益的；
　　(十三)为阻挠委托人解除委托关系，威胁、恐吓委托人，或者无正当理由扣留委托人提供的材料的；
　　(十四)违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，向委托人索要规定或者约定之外的费用或者财物的；
　　(十五)执业期间以非律师身份从事法律服务的；
　　(十六)承办案件期间，在非工作时间、非工作场所，会见承办案件的法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员，或者违反规定单方面会见法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员的；
　　(十七)曾担任法官、检察官的律师，在离任后两年内担任诉讼代理人或者辩护人，或者担任其任职期间承办案件的代理人或者辩护人的；
　　(十八)违反规定携带非律师人员会见在押犯罪嫌疑人、被告人或者在押罪犯，或者在会见中违反有关管理规定的；
　　(十九)向司法行政机关或者律师协会提供虚假材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的；
　　(二十)在受到停止执业处罚期间继续执业，或者在律师事务所被停业整顿期间、注销后继续以原所名义执业的；
　　(二十一)有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的。
　　第九条律师事务所有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚：
　　(一)使用未经核定的律师事务所名称从事活动，或者擅自改变、出借律师事务所名称的；
　　(二)变更名称、章程、负责人、合伙人、住所、合伙协议等事项，未在规定的时间内办理变更登记的；
　　(三)采取不正当手段，阻挠合伙人、合作人、律师退所的；
　　(四)将不符合规定条件的人员发展为合伙人、合作人或者推选为律师事务所负责人的；
　　(五)不按规定统一接受委托、签订书面委托合同和收费合同，统一收取委托人支付的各项费用，或者不按规定统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案的；
　　(六)不向委托人开具律师服务收费合法票据，或者不向委托人提交办案费用开支有效凭证的；
　　(七)违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，擅自扩大收费范围，提高收费标准，或者索取规定、约定之外的其他费用的；
　　(八)未经批准，擅自在住所以外的地方设立办公点、接待室，或者擅自设立分支机构的；
　　(九)聘用律师或者其他工作人员，不按规定与应聘者签订聘用合同，不为其办理社会统筹保险的；
　　(十)恶意逃避律师事务所及其分支机构债务的；
　　(十一)利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的；
　　(十二)采用支付介绍费、给回扣、许诺利益等不正当方式争揽业务的；
　　(十三)利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；
　　(十四)捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师事务所和律师声誉的；
　　(十五)在同一案件中，委派本所律师为双方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护，但本县(市)内只有一家律师事务所，并经双方当事人同意的除外；
　　(十六)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的；
　　(十七)向司法行政机关、律师协会提供虚假证明材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的；
　　(十八)允许或者默许受到停止执业处罚的本所律师继续执业的；
　　(十九)采用出具或者提供律师事务所介绍信、律师服务专用文书、收费票据等方式，为尚未取得律师执业证的人员或者其他律师事务所的律师违法执业提供便利的；
　　(二十)为未取得律师执业证的人员印制律师名片、标志或者出具其他有关律师身份证明，或者已知本所人员有上述行为而不予制止的；
　　(二十一)允许或者默许本所律师为承办案件的法官、检察官、仲裁员购买商品、出资旅游、报销费用、装修住宅，或者提供交通、通讯工具的；
　　(二十二)不依法纳税的；
　　(二十三)应当给予处罚的其他行为。
　　第十条律师事务所有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予吊销执业证书的处罚；有违法所得的，没收违法所得，可以并处罚款：
　　(一)受到停业整顿处罚后拒不改正，或者在停业整顿期间继续执业的；
　　(二)向法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员行贿的；
　　(三)受到刑事处罚的；
　　(四)有其他违法行为，严重损害律师职业形象的。
　　第十一条律师、律师事务所有《律师法》和本办法规定的违法行为的，司法行政机关一经发现或者收到有关投诉，应当立案调查，全面、客观、公正地查明事实，收集证据。被调查的律师、律师事务所应当向调查机关如实陈述事实，提供有关材料。
　　第十二条司法行政机关可以委托律师协会对律师、律师事务所的违法行为进行调查。
　　接受委托的律师协会应当全面、客观、公正地查明事实，收集证据，并对司法行政机关实施行政处罚提出建议。
　　第十三条司法行政机关在对律师、律师事务所拟作出行政处罚决定之前，应当告知其查明的违法行为事实、处罚的理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。口头告知的，应当制作笔录。律师、律师事务所有权进行陈述和申辩，有权依法申请听证。
　　律师、律师事务所对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第十四条律师协会在查处律师、律师事务所违反职业道德和执业纪律行为过程中，发现有依照《律师法》和本办法规定应当给予行政处罚的情形，应当提交有管辖权的司法行政机关处理。
　　第十五条司法行政机关、律师协会在查处律师、律师事务所违法行为过程中，认为其行为构成犯罪的，应当移送有关机关，依法追究其刑事责任。
　　第十六条本办法由司法部解释。
　　第十七条本办法自2004年5月1日起施行。1997年1月31日司法部发布的《律师违法行为处罚办法》同时废止。

非法经营案的犯罪追诉标准初探

胶州市工商局 高长玉

工商行政管理机关在查处非法经营行为时,大部分按照无照经营进行定性处罚。随着行政处罚制度与刑事处罚制度的逐步衔接，工商部门查办的大量无照经营案件可能达到经济犯罪追诉标准，需要依法向公安部门移送。但是，也并不是所有的无照经营案件达到一定的数额标准就需要进行移送，能否构成非法经营罪，还需要从非法经营罪的犯罪构成上进行分析。

一、非法经营罪的法律概念及其犯罪构成

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。

4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。

本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。

（三）主体要件

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

二、涉及到工商行政管理管辖的非法经营案的表现形式

非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经营行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

总之,只有准确把握非法经营罪的犯罪构成,才能正确识别罪与非罪的界限,既不会盲目扩大打击面,陷人于罪;又不会以罚代刑,让犯罪者逃脱法律的制裁.


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