吉林省外商投资企业审批管理办法

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吉林省外商投资企业审批管理办法

吉林省人民政府


吉林省外商投资企业审批管理办法
 

(1992年2月28日 省政府令第56号发布)



第一章 总则





  第一条 为了改善投资环境,提高办事效率,吸引外商投资,根据国家法律、法规和有关政策,制定本办法。


  第二条 凡是外商来我省投资举办中外合资企业、中外合作企业、外资企业(以下统外商投资企业),均适用本办法。

第二章 审批管理机构和审批权限





  第三条 外商投资企业审批管理分为省和市(地、州)两级。


  第四条 省级审批管理机构为吉林省外商投资工作领导小组。领导小组下设办公室,办公室设在省外商投资服务中心,具体负责日常工作。办公室设四个组:
  (一)综合咨询组:设在省外商投资服务中心。负责向中外投资者介绍合作机会,提供商务、法律、政策及其它业务咨询等工作;接受委托起草设立外商投资企业的有关文件,并代为办理报批手续;接受委托为外商投资企业办理进出口业务;培训外商投资企业管理及业务人员;承办领导小组办公室交办的有关综合业务。
  (二)项目审批和建设协调组(以下简称项目审批组):设在省计经委,负责项目建议书、可行性研究报告的审批,项目工程评估和扩初设计审查的安排,重大项目建设条件的协调。
  (三)合同审批管理组:设在省经贸委,负责合同、章程的审批、管理及监督履行。
  (四)生产协调组:设在省计经委,负责外商投资企业生产经营状况的综合统计,协调解决外商投资企业生产经营中的重大问题。


  第五条 在外商投资企业审批管理方面,省与国家及省与市(地、州)的业务关系,仍按现行机构相互对口。


  第六条 项目总投资(含流动资金)在500万美元以下的项目,由市(地、州)有关部门审批;500万美元至1000万美元(不含1000万美元)的项目,由省审批管理机构审批;1000万美元以上的项目,经省审批管理机构初审后,由省计经委、经贸委报国家有关部门审批。


  第七条 凡属下列外商投资项目,须由省审批管理机构审批:
  (一)国家限制外商投资的项目;
  (二)出口产品实行许可证管理的项目;
  (三)涉及产业合理布局和合理经济规模的项目;
  (四)建设和生产条件需省和国家平衡的项目;
  (五)省政府及其部门所属企业(公司)、驻省的中直单位及其所属企业(公司)参与的项目;
  (六)国家和省对审批权限有特殊规定的其它项目。
  上述项目须报国家审批的,由省计经委、经贸委分别上报。

第三章 审批程序和审批期限





  第八条 设立中外合资、中外合作企业的双方(中方和外方)签订意向书后,应按以下程序办理审批手续:
  (一)申报项目建议书。中方根据双方签订意向书的基本内容编制项目建议书,按审批权限报市(地、州)计委(计经委)和省外商投资工作领导小组办公室项目审批组审批。报批的项目建议书应附意向书、双方法人资格证明或有关证明材料。
  (二)申报可行性研究报告。项目建议书批准后,由双方共同编写可行性研究报告,经双方法定代表人签字后,按项目建议书的上报程序报批,并抄报产品归口管理部门。报批的可行性研究报告应附下列文件:项目建议书批准文件,企业名称登记核准通知书,产品归口管理部门审查意见,外方资信证明,国家法律、法规要求办理的其它批复文件。
  (三)申报合同、章程和领取批准证书。可行性研究报告批准后,由双方签订合同、章程,由中方上报合同、章程,并申领批准证书。报批的合同、章程需附下列文件:项目建议书和可行性研究报告(含附件)及其批复文件、董事会成员名单及其委派书。
  (四)申领营业执照。
  (五)办理其它手续。


  第九条 设立外资企业按以下程序办理审批手续:
  (一)申报项目报告。外商经考察后如在省内举办外资企业,则由外商或其代理人编写举办外资企业的项目报告,并按审批权限报市(地、州)计委(计经委)或省外商投资工作领导小组办公室项目审批组审批。报批的项目报告需附:外商法人资格证明和资信证明,国家法律、法规要求办理有关批复文件,代理人的委托书。
  (二)申领批准证书。项目报告批准后,外商即可向省外商投资工作领导小组办公室合同审批管理组提出正式申请。申请时应提交下列文件:项目报告(含附件)及其批复文件,企业名称登记核准通知书,可行性研究报告,企业章程,企业法定代表人证明文件或管理机构名单及其委派书,需进口的物资清单。申请批准后,到省外商投资工作领导小组办公室合同审批管理组领取批准证书。
  (三)按本办法第八条第(四)(五)项规定办理。


  第十条 审批管理机构对申报的项目建议书,可行性研究报告,合同、章程,以及颁发批准证书,核发营业执照等项的办理必须规定期限,尽快审批。超过期限的,将追究责任。法律、法规对审批期限有特殊规定的,依照法律、法规规定执行。
  审批管理机构应当在规定期限内决定批准或不批准。对缺少必要报批文件的,可以要求补报,审批期限按收到文件之日起重新计算。


  第十一条 除需报国家审批的项目外,如外商投资企业报批文件齐备并符合要求,审批管理机构可将项目建议书和可行性研究报告合并一次审批。


  第十二条 对在不同阶段需多个部门履行审批手续的项目,审批管理机构可根据需要,组织有关部门联合办公,一次性办理项目审批手续。

             第四章 生产经营管理



  第十三条 外商投资企业的国家法律、法规和核准的经营范围内,实行自主经营,任何单位和个人不得无端干预。对无端干预者,企业有权向有关部门投诉。


  第十四条 企业在生产经营中如果遇到非因企业本身经营不善,而企业又无法解决的困难和问题时,可向市(地、州)经委(计经委)和省外商投资工作领导小组办公室生产协调组反映,市(地、州)经委(计经委)和省外商投资工作领导小组办公室生产协调组应协调有关部门尽快予以解决。

第五章 附则




  第十五条 香港、澳门、台湾同胞来我省投资举办合资、合作或独资企业,依照本办法执行。


  第十六条 本办法由吉林省外商投资工作领导小组办公室负责解释。


  第十七条 本办法自发布之日起施行。

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企业应对商业秘密采取“合理的保密措施”

唐青林


  根据《反不正当竞争法》的规定,技术信息和经营信息被认定为商业秘密,必须经权利人采取了合理的保密措施,否则不构成商业秘密。那么,法律是否要求企业采取的保密措施万无一失、密不透风呢?回答是否定的。古人云:没有不透风的墙。对保密措施的合理性不应过于宽泛,也不应过于严格,不能苛求企业采取“万无一失”的保密措施。
  国家工商行政管理局在《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复(1998)》规定“权利人采取保密措施,包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施,职工或他人就对权利人承担保密义务。”这个看起来简洁明了的规定,在实践中由于过于抽象和宽泛,不利于法官和相关人作出正确的判断。
  一些地方高级法院对此问题出台了指导性意见。例如《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》(苏高法审委[2004]第3号)第七条规定:“权利人采取的保密措施应当合理。在合理性判定时应考虑以下因素:(一)权利人应明确作为商业秘密保护的信息的范围;(二)制订相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息;(三)采取一定的物理防范措施,除非通过不正当手段,他人轻易不能获得该信息。”再如,北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答(试行)》(京高法发[1998]73号)规定:“12.如何认定保密措施?答:采取保密措施是信息构成商业秘密的要件之一。这个要件要求,权利人必须对其主张权力的信息对内、对外均采取了保密措施;所采取的保密措施明确、具体地规定了信息的范围;措施是适当的、合理的,不要求必须万无一失。”

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

浅析《侵权责任法》第八十三条责任主体之动物饲养人及管理人的界定

李洪奎 曲刚


  因第三人的过错致使动物致他人损害的,承担责任的主体是谁,在我国《民法通则》的第一百二十七条的规定,由第三人承担赔偿责任,该条被侵权责任法八十三条所修正,即被侵权人可以向动物饲养者或者管理者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养者或管理者赔偿后,可以向第三人追偿。但对于以非法手段占有或管理动物致人损害承担主体没有明确规定,同时对于以间接占有动物致人损害承担责任的主体进行如何界定的问题也没有明确规定,本文将从对侵权责任法八十三条理解的基础上,对上述两种情形进行分析。

一、 侵权法的归责原则

  在我国民法理论上,将侵权责任的归责原则分为:过错责任原则、过错推定原则及无过错责任原则。
(一)过错责任原则
  所谓过错原则是指以行为人的主观过错作为判断标准,判断行为人对造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。过错责任原则所贯彻的基本精神是:没有过错,就没有侵权责任。过错责任原则是一般侵权责任的归责原则,适用于行为人的过错而产生的侵权责任。按照过错原则,行为人只有在主观上有过失的情况下才对其所造成的损害承担责任。
(二)过错推定原则
  该原则是过错责任适用的一种特殊情况,是指受害人若能证明其所受损害是由行为人所造成的,而行为人不能证明自己对造成的损害没有过错,则法律就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。该原则是介于过错责任与无过错责任之间的一种中间责任。该归责将过错的举证责任转移给了侵权人,这样更有利于保护受害人。
(三)无过错责任原则
  该原则又称之为危险责任,是指无论行为人主观上是否有过错,都应依据法律规定而承担侵权责任。该原则的设立是为了弥补过错及过错推定原则的不足而设立的制度。该原则具有如下特征:1、主观过错不是该原则的构成要件。无过错原则不考虑行为人主观上是否具有过错。2、因果关系是决定是否适用无过错原则的关键因素。具体来讲,行为人的加害行为与损害后果之间具有因果关系,并且该关系不以行为人主观上具有过错为依据。3、该原则只适用于法律特别规定的情形,如法律没有明文规定不得适用该原则。

二、对侵权法第八十三条归责原则的理解

  《侵权责任法》第八十三条:“因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿”。
  对于该条规定的第三人承担责任的归责原则应属于过错责任原则,即如果第三人没有主观过错,那么第三人就不承担侵权责任。但对于该条规定的受害人因第三人的过错而受到侵害,其有权向动物饲养者或者管理者主张侵权责任,从该条我们可以看到,实际上该条的归责原则属于混合型归责原则,既对于因第三人的过错造成受害人损害的,第三人承担过错责任的归责原则,对于动物的饲养者及管理者承担的责任为无过错责任。

三、对动物饲养人管理人承担侵权责任的理解

  依据《民法通则》第一百二十七条的规定,因第三人的过错致使动物造成他人损害的,由第三人承担责任,动物的饲养人或管理人不承担责任。该条规定是以传统的动物侵权理论为依据,但是从各国的关于侵权法理论发展的趋势来看,现在更注重是如何使被侵权人的损害能够得到更好的保护与救济。因此侵权责任法第八十三条将动物饲养人或管理人纳入承担侵权责任体系,符合侵权法理论发展的趋势。其修正《民法通则》第一百二十七条的主要理由如下:
(一)第三人逃逸及无法确定第三人的情形
  如果动物饲养人或者管理人能够举证证明动物致人损害是由于第三人的过错造成的,必然导致被侵权人的损害无法得到救济,此种情况的出现对于被侵权人显失公平,因此将动物饲养人或管理人纳入侵权赔偿责任人范畴符合公平性原则。
(二)第三不具有赔偿能力的情形
  在因第三人过错致使动物造成他人损害,如果因为第三人不具有清偿能力,按照《民法通则》第一百二十七条规定处理,不将动物饲养人或管理人列入赔偿责任主体,并且也符合侵权责任一般原理,因为从一般侵权行为构成要件来看,动物饲养人或管理人与动物致人损害不存在因果关系。但是动物侵权属于特殊侵权,即动物侵权适用无过错责任原则,不应适用一般侵权行为构成要件来分析该问题,因此应将将动物饲养人及管理人纳入赔偿义务主体。

四、动物饲养人及管理人的界定

  动物的饲养者或者管理人是指动物的占有者或者管理者。对于动物的饲养人或者管理人的理解包含两层含义,(1)、在动物的所有人自己饲养管理动物的情况下,动物饲养人或者管理人当然包含动物所有人;(2)、动物所有人或占有人或管理人将该动物交由第三人或者由他人非法占有或者管理及的情况下,动物原所有人或者占有人或管理人,是否应当承担动物对他人造成损害的赔偿责任,笔者认为有必要深入探讨一下饲养人或管理人对动物的占有是以何种形式进行的,是合法占有还是非法占有,是直接占有还是间接占有。
(一)对于合法占有还是非法占有情况的分析
  对于合法占有人成为动物侵权责任的主体这一点毋庸置疑。但是对于非法占有人(如偷盗的人)能否成为动物的饲养人或管理人,理论上存在争议,一种观点认为:侵权责任法上的动物饲养人或者管理人是指以合法的根据饲养或者管理动物的人。另一种观点认为:尽管为非法占有,但是由于其实际占有或管理动物,那么其就能够成为动物的饲养人或者管理人,其理论依据是“谁能控制危险,谁能受益,谁就承担责任”。笔者同意第二种观点:如果不将非法占有者纳入动物饲养人或者管理人的范围,必然导致该动物合法饲养人或者管理人在动物致人损害时成为承担责任的主体,这样显然显失公平,例如:王某的一条狗被李某偷走,在李某饲养的过程中,由于张某的故意挑逗致使该条狗将孙某咬伤,孙某为此花费治疗费用10000元,其诉至法院要求王某、李某及张某承担损害责任。对于该案如何处理,主要分歧就是王某是否应承担责任及李某是否为该案的饲养人或者管理人。笔者认为王某在该案件中对于狗的被盗没有过错,并且依据前文分析,“谁能够控制风险谁能从中受益,那么谁就承担责任”原理来看,显然能够控制风险的人为李某,因此孙某的合法权益所受的损害可以向李某及张某主张,而不应该向王某主张。因此笔者认为非法占有人能够成为作为动物饲养人或管理人。
(二)是直接占有还是间接占有情况的分析
  对于直接占有人能够作为动物饲养人或者管理人对动物造成他人损害承担责任的主体,无须讨论,这里主要探讨动物的间接占有人是否承担动物侵权责任。例如:甲有狼狗一只,出国期间,寄托于乙处,由于丙对该狼狗的挑衅,将受害人丁咬伤,丁要求甲、乙及丙共同赔偿其损害。对于该案如何处理,主要分歧在于甲是否应承担责任。
  有学者认为,间接占有人甲应承担损害赔偿的责任,主要理由是动物的饲养人或管理人将动物基于法律上的关系交由他人进行管理的情况下,原饲养人或者管理人依然对该动物拥有饲养的权利或管理权利,并且类比侵权责任法第八十二条规定:“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由原动物饲养人或管理人承担侵权责任”,对于间接占有人应承担侵权责任符合立法目的,并且在直接占有人及直接侵权人没有赔偿能力的情况下,将间接占有人纳入到侵权赔偿体系当中有利于保护受害人的合法权益。
对于该观点笔者不敢苟同,笔者认为间接占有人不应承担责任,主要理由为动物的间接占有人并未对动物进行直接管理,并且对于“动物的饲养人或管理人”应做限缩解释,即“动物的饲养人或管理人”仅指直接饲养或管理动物的人,同时根据“谁能控制危险,谁能从中受益,谁就承担责任”的原理来看,既然动物的间接占有人不能直接控制动物的相关侵害行为,那么其就不应成为侵权赔偿的责任人。结合案例,尽管甲作为狼狗的所有人,但是在其出国期间并未直接饲养或者管理,因此甲无须承担侵权责任,该案承担责任的主体应为乙、丙。

五、结语

  本条的归责原则属于混合型归责原则,即过错责任与无过错责任相结合归责原则:第三人的过错造成受害人损害的,第三人承担过错责任的归责原则,对于动物的饲养者及管理者承担的责任为无过错责任。将动物饲养人及管理人纳入赔偿义务主体符合侵权法的立法趋势。对于非法占有人能否能成为承担侵权责任的主体,笔者持赞同意见,并且由于非法占有人的非法占有造成他人损害的,原动物饲养人或管理人无须承担责任。对于间接占有人可否成为侵权责任主体,笔者持反对意见,因间接占有人没有直接占有或管理动物,因此如若将其纳入承担责任的主体范围,不符合“谁控制风险,谁从中受益,谁就承担责任”的原理。