福建省人民政府办公厅关于扩大小额贷款公司试点的通知
福建省人民政府办公厅
福建省人民政府办公厅关于扩大小额贷款公司试点的通知
闽政办〔2010〕221 号
各市、县（区）人民政府，省人民政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校：
为贯彻落实省委八届九次全会精神，做好生产要素保障，进一步规范和引导民间融资，改善农村地区金融服务，拓宽中小企业融资渠道，为福建跨越发展提供资金支持。根据《中国银行业监督管理委员会中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号）和《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于村镇银行贷款公司农村资金互助社小额贷款公司有关政策的通知》（银发〔2008〕137号）要求，在前一阶段试点工作的基础上，经省人民政府同意，决定进一步扩大我省小额贷款公司试点范围，现将有关事项通知如下：
一、试点的指导思想和基本原则
（一）指导思想。以深入贯彻落实科学发展观、推动福建跨越发展和加快海西建设的战略部署为指导，以服务“三农”和中小企业发展为宗旨，积极稳妥开展小额贷款公司试点工作，进一步规范和引导民间融资，改善农村地区和中小企业金融服务，为福建跨越发展提供资金支持。
（二）基本原则。根据法律法规和有关政策，按照试点先行、稳步推进的原则，在原先试点的基础上，有条件的县（市、区）可组建1家小额贷款公司，取得经验后，逐步扩大小额贷款公司试点范围。按照严格监管、规范运作的原则，制定试点小额贷款公司准入标准和操作程序，参照金融企业管理制度对其进行规范管理。按照明确职责、防范风险的原则，建立分工明确、各负其责、多方联动、协调一致的监管机制。按照“小额、分散”的贷款原则，确保试点小额贷款公司严格经营范围，坚持小额贷款的经营取向，切实为“三农”和中小企业服务。
二、明确职责，加强试点工作的组织领导
在省政府领导下，各级政府要按照分级管理、属地管辖的原则，明确分工，尤其要重点落实好主管部门和其他监管部门、相关职能部门的职责,有序有效地推动试点工作。省里成立省小额贷款公司试点工作联席会议制度（以下简称“省联席会议”），由省政府分管金融工作的领导为召集人，省政府办公厅、省经贸委、省公安厅、省财政厅、省地税局、省工商局、省国税局、人民银行福州中心支行、福建银监局、省法制办等部门组成，省联席会议下设办公室，挂靠省经贸委，承担省联席会议日常工作，落实省联席会议的有关决定，办公室主任由省经贸委分管领导兼任。省联席会议的主要职能：一是统筹指导小额贷款公司试点工作；二是研究制定相关管理、配套政策和措施；三是协调解决小额贷款公司试点过程中遇到的重大问题；四是指导和督促各级政府及相关部门做好小额贷款公司监管和风险处置工作；五是对小额贷款进行监督检查。
（一）省直各相关部门主要职责：
省经贸委：作为全省小额贷款公司的主管部门，负责小额贷款公司设立、变更、终止和业务范围的审查批准；牵头负责小额贷款公司监督管理和风险防范，并指导、督促各设区市政府做好小额贷款公司的属地监管和风险处置工作；建立小额贷款公司动态信息监测和统计分析系统，对小额贷款公司治理、内部控制、经营情况等方面进行评价。
中国人民银行福州中心支行：对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪监测；并将小额贷款公司纳入人民银行信贷征信系统；办理小额贷款公司贷款卡等相关工作。对小额贷款公司业务进行指导，协助主管部门对小额贷款公司业务进行现场及非现场检查。
福建银监局：组织有关部门对小额贷款公司涉嫌非法或变相吸收公众存款及非法集资行为进行认定，并配合、协调有关地方政府进行查处。对小额贷款公司业务进行指导，协助主管部门对小额贷款公司业务进行现场及非现场检查。
省工商局：负责指导依法办理小额贷款公司的名称预先核准、设立、变更、注销登记和年检等相关工作。
省财政厅：依法履行财务管理职责，加强小额贷款公司财务风险监管；参与研究制定对小额贷款公司的扶持政策。
省公安厅：指导、配合做好小额贷款公司的风险处置工作，严厉打击金融违法犯罪活动。
税务部门：负责做好对小额贷款公司的纳税服务工作，落实相关国家税收优惠政策，并加强调查研究，积极向上级有关部门争取有利于促进小额贷款公司发展的税收政策。
省联席会议成员单位要认真履行职责，加强对小额贷款公司的管理。各相关部门根据各自职责配合省经贸委开展小额贷款公司监督管理工作。省联席会议办公室要定期或不定期向成员单位通过试点工作情况，实现信息共享。
各试点县（市、区）和所在设区市政府应参照省联席会议形式，建立相应的联席会议制度，明确职责分工，联席会议办公室挂靠同级经贸主管部门。
（二）各设区市政府负责本地区小额贷款公司的政策宣传和协调指导工作，根据省政府的统一部署，负责本辖区小额贷款公司试点的组织实施工作，统筹安排小额贷款公司的布局，确定试点区域，承担小额贷款公司监督管理和风险处置责任。
（三）试点县（市、区）人民政府：负责小额贷款公司试点的具体实施工作，确定试点对象，做好小额贷款公司申报材料初审工作，承担小额贷款公司日常监督管理和风险处置责任，并组织公安、银监、人行等职能部门跟踪监管资金流向，严厉打击非法集资、非法吸收公众存款、高利贷等金融违法活动。
三、试点工作安排
试点工作自本通知印发之日启动，按照《福建省试点小额贷款公司暂行管理办法》（见附件）实施。具体安排为：2010年8月起，试点县（市、区）政府和设区市政府做好小额贷款公司的筹建组织、预审推荐、初审等工作，报省经贸委。
附件：福建省试点小额贷款公司暂行管理办法
二〇一〇年八月九日
附件：
福建省试点小额贷款公司暂行管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强对小额贷款公司的监督管理，规范其组织和行为，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国公司法》、《中国银行业监督管理委员会中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号）和《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于村镇银行贷款公司农村资金互助社小额贷款公司有关政策的通知》（银发〔2008〕137号）精神，结合福建省实际，制定本暂行管理办法。
第二条 本办法所称小额贷款公司，是指在本省行政区域内依法设立的不吸收公众存款，主要为中小企业和“三农”发展提供贷款服务的经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。
小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。
第三条 小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。
第四条 成立省小额贷款公司试点工作联席会议制度（简称“省联席会议”），主要职能是：一是统筹指导小额贷款公司试点工作；二是研究制定相关管理、配套政策和措施；三是协调解决小额贷款公司试点过程中遇到的重大问题；四是指导和督促各级政府及相关部门做好小额贷款公司监管风险处置工作；五是对小额贷款进行监督检查。
省经贸委作为全省小额贷款公司的主管部门，牵头负责全省小额贷款公司试点工作的组织、协调、规范、推进和风险防范工作。未省经贸委经批准，各地不得擅自设立小额贷款公司。
第二章 小额贷款公司的设立
第五条 小额贷款公司的名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，其中行政区划指县级行政区划的名称或地名，组织形式为有限责任公司或股份有限公司。
小额贷款公司名称中的行业表述应当标明“小额贷款”字样。
第六条 设立小额贷款公司应具备下列条件：
（一）有符合《中华人民共和国公司法》规定的章程；
（二）有符合规定条件的出资人。有限责任公司应由9～50名股东出资设立；股份有限公司应有9～200名发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有自有固定住所；
（三）注册资本来源应真实合法，全部为实收货币资本，由出资人在公司设立时一次性足额缴纳。严禁虚假注资和抽逃资本金。组织形式为有限责任公司的，其注册资本不得低于5000万元；组织形式为股份有限公司的，其注册资本不得低于1亿元。初次设立时，小额贷款公司注册资本上限为3亿元。
（四）有符合任职条件的董事和高级管理人员。拟任董事中应有20%及以上的人员从事金融领域工作3年以上。高级管理人员不少于2名，具有履职所需的金融知识、经济专业水平、从业经验及专业技能，具备本科以上学历，从事金融领域工作3年以上，或从事相关经济管理工作5年以上；或大专以上学历，从事金融领域工作8年以上。
（五）出资设立小额贷款公司的自然人、企业法人和其他社会组织，拟任小额贷款公司董事、监事和高级管理人员的自然人，应无犯罪记录和不良信用记录。
（六）有完善的法人治理结构和内控管理机制，建立健全透明规范的贷款管理制度和操作流程；
（七）在试点县（市、区）有与业务经营相适应的营业场所、安全防范措施和其他必要设施；
（八）法律法规规定的其他审慎性条件。
第七条 小额贷款公司主发起人（或最大股东）应当是管理规范、信用优良、实力雄厚的当地骨干企业（注册地在福建省内且在试点市、县、区有法人机构或分支机构），申请前一个会计年度净资产不低于5000万元、资产负债率低于50%、申请前连续3个会计年度赢利且三年净利润累计总额在1500万元以上、出资额不高于净资产的50%（按合并会计报表口径计算）。
主发起人（或最大股东）及其关联方合计持股比例不超过公司注册资本总额的25%（不含本数），其他单一股东及其关联方持股比例不超过10%，且出资额不得低于50万元。入股股东实行实名制，严禁股东集合他人资金入股。
第八条 小额贷款公司可经营下列业务：
（一）办理各项小额贷款；
（二）银行业机构委托贷款；
（三）其他经省经贸委批准的业务。
小额贷款公司不得进行任何形式的非法集资、吸收或变相吸收公众存款。小额贷款公司不得经营此管理办法列明的经营范围以外的业务。
第九条 试点期间小额贷款公司暂不允许跨县（市、区）域经营和设立分公司。
第十条 小额贷款公司设立须经筹建和开业两个阶段。
第十一条 申请设立小额贷款公司，应由主发起人（或最大股东）组成小额贷款公司筹备组，向所在地县级经贸主管部门提交下列申请材料：
（一）设立小额贷款公司申请书，其内容包括：拟设立小额贷款公司的名称、拟设地、注册资本、股权结构、业务范围及设立目的等基本信息，主发起人企业经营发展情况介绍，拟任董事、高级管理人员和聘任其他从业人员计划；
（二）出资人承诺书（原件）：公司股东应承诺自觉遵守国家、省、市、县（区）有关小额贷款公司的相关规定，遵守公司章程，参与管理并承担风险，不从事非法经营活动，保证入股资金来源合法，不得以借贷资金入股，不得以他人委托资金入股，不进行非法集资；
（三）公司设立方案：内容包括小额贷款公司的设立步骤、时间安排，注册资本、股东名册及其出资额、出资比例；
（四）可行性研究报告，报告内容包括：拟设地经济金融发展情况、小额贷款需求分析和拟设公司的市场前景分析，包括市场定位、设立后所能提供的服务等；未来3年财务预测，经过预测的拟设公司开业后3年的资产负债规模、盈利水平、资本收益率、资产收益率等；业务拓展计划；风险控制能力等；
（五）出资人协议书：股东之间关于出资设立小额贷款公司的协议；各股东之间的关联关系；
（六）股东基本情况，主要内容是：小额贷款公司股东名册，内容包括法人股东的名称、法定代表人姓名、注册地址、经股东（代表）大会通过的同意投资设立小额贷款公司的决定、出资额、股份比例，法人代码证复印件、经过工商年检的营业执照复印件、贷款卡复印件、经营情况、诚信状况、未偿还金融机构贷款本息情况、纳税记录、关联企业名单等事项；自然人股东的姓名、简历、住所、身份证复印件、出资额、股份比例，入股资金来源和个人财产性收入的相关证明材料；拥有自有固定住所的出资人的证明材料；
（七）出资人除自然人以外经审计的上一年度财务会计报告或自然人银行信用证明；
申请材料应注明：申请人联系人、联系电话、传真电话、电子邮件、通讯地址。
第十二条 试点所在地县（市、区）经贸主管部门对小额贷款公司筹备组的申请材料进行预审，经县（市、区）人民政府同意后向设区市经贸主管部门提出申请设立小额贷款公司试点方案。设区市经贸主管部门对县（市、区）经贸主管部门提出的试点申请方案进行初审，提出初审意见形成小额贷款公司试点设立方案，经同级人民政府同意后转报省经贸委。申报方案内容包括：
（一）实施小额贷款公司试点工作承诺书。设区市和县（市、区）人民政府应向上一级人民政府提交试点工作承诺书。内容包括遵守国家有关法律法规和金融政策的相关规定，建立小额贷款公司试点相关制度和工作机制，按照属地管辖原则承诺承担小额贷款公司风险处置责任、负责对小额贷款公司经营情况进行日常监管和定期检查、负责处置小额贷款公司违规和违法经营产生的不稳定因素、制定风险性突发事件处置预案。
（二）小额贷款公司风险性突发事件处置预案。拟开展小额贷款公司试点的设区市人民政府和县（市、区）人民政府应制定小额贷款公司风险性突发事件处置预案，对小额贷款公司设立和经营过程中可能出现的非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款等违法违规经营行为，以及在公司出现经营风险后，出现群众集聚上访而导致发生群体性等突发事件建立风险处置机制，明确处置突发事件组织机构、职责分工、处置程序等，保障经济社会稳定发展。
（三）试点工作方案。内容主要包括试点工作的组织领导，负责小额贷款公司申报初审、日常监管、服务测评、风险处置的具体部门；对拟申请设立的小额贷款公司的初审意见，尤其是对主发起人（或最大股东）的初审意见以及其他股东基本情况的初审意见；试点步骤与工作安排；其他需要说明的问题。
（四）小额贷款公司申请试点的材料。
第十三条 省经贸委自收到试点申报方案的完整材料后，经准入审核专家组论证，在30个工作日内作出批复。符合筹建条件的小额贷款公司凭省经贸委出具的筹建批复文件到工商行政管理部门申请名称预先核准。小额贷款公司的筹建期为省经贸委批准筹建之日起45个工作日，45个工作日内未完成筹建的即取消筹建资格。
第十四条 筹建期达到开业条件的，由小额贷款公司筹备组向试点所在地县（市、区）经贸主管部门提出开业申请。试点所在地县（市、区）经贸主管部门进行初审，设区市经贸主管部门负责复审，省经贸委审批。设区市经贸主管部门负责审核小额贷款公司注册资本金来源的真实性和合理性。开业申请材料主要包括以下内容：
（一）开业申请书。内容包括小额贷款公司的名称、组织形式、注册资本、注册地、业务范围等；
（二）法定验资机构出具的验资报告；
（三）筹建工作报告。内容包括筹建过程、筹建工作落实情况以及是否符合开业要求等；
（四）选举董事、监事的决议及拟任董事长、董事、高级管理人员的简历和从业证明、无犯罪记录证明、个人信用记录等相关材料；
（五）营业场所所有权或使用权的证明材料；
（六）公司章程草案及管理制度，包括业务管理制度、财务管理制度、风险监控制度、信息披露制度；
（七）工商行政管理部门出具的《企业名称预先核准通知书》；
（八）省经贸委规定的其他材料。
第十五条 申请人应自批复同意开业之日起45日内，凭省经贸委的开业批复依法向工商行政管理部门办理登记手续并领取营业执照，并在取得营业执照后的5个工作日内向中国人民银行分支机构、中国银行业监督管理委员会派出机构和当地公安机关报送相关资料。逾期未办理的，申请人应当报省经贸委确认原开业批复文件的效力或者另行报批。
第三章 小额贷款公司的合规经营
第十六条 小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。融入资金的利率、期限由小额贷款公司与相关银行业金融机构自主协商确定，利率以同期“上海银行间同业拆放利率”为基准加点确定。禁止小额贷款公司向内部或外部集资以及非法吸收公众存款。
第十七条 小额贷款公司应将省经贸委核发的列明经营业务范围的批复文件正本置于小额贷款公司营业场所的醒目位置。
第十八条 小额贷款公司应按照《公司法》要求建立健全公司治理结构，明确股东、董事、监事和经理之间的权责关系，制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度，提高公司治理的有效性。
第十九条 小额贷款公司应建立完善的信贷管理制度，明确贷前调查、贷时审查和贷后检查业务流程和操作规范，切实加强贷款管理。
第二十条 小额贷款公司应建立规范的财会管理制度。严格按照《会计法》以及财政部有关金融企业财务制度建立健全企业财务会计制度，真实记录和全面反映其业务活动和财务活动。并按规定及时向当地财政部门报送季度报告、年度财务决算和财务分析报告，年度财务决算报告必须经具有相应资格的会计师事务所审计。
小额贷款公司应建立规范的统计制度，按时向中国人民银行当地分支机构和当地银行业监督管理委员会派出机构报送资产负债表和其他相关统计信息资料。
小额贷款公司应申请加入中国人民银行信贷征信系统，按时合规向信贷系统提供借款人、贷款金额、贷款担保和贷款偿还等业务信息。不得向无贷款卡或持无效贷款卡的企业办理信贷业务。
第二十一条 小额贷款公司应按有关规定，建立审慎规范的资产分类制度和拨备制度，准确划分资产质量，充分计提呆账准备，确保资产损失准备充足率始终保持在100%以上，全面覆盖风险。
第二十二条 小额贷款公司发放贷款，应坚持“小额、分散”的原则。鼓励小额贷款公司面向微小型企业、农户、个体工商户提供信贷服务，着力扩大客户数量和服务覆盖面。小额贷款公司贷款余额的70%应用于单户贷款余额100万元以下的小额贷款，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额5%。
第二十三条 小额贷款公司不得向本公司股东、董事和高级管理人员以及其关联方提供贷款。
第二十四条 小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为同期贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。
第二十五条 主发起人（或最大股东）持有的股份（股权）自小额贷款公司成立之日起3年内不得转让，其他股东2年内不得转让。小额贷款公司董事、高级管理人员持有的股份（股权），在任职期间内不得转让。严禁股东以其持有的小额贷款公司的股份对外质押或提供担保。
第二十六条 对于规范经营、运行良好且需要补充资本的小额贷款公司，一年后可增资扩股。
第二十七条 小额贷款公司股东股份转让比例超过公司全部股份的5%的，应报所在县（市、区）人民政府同意后上报省经贸委审批。
第四章 小额贷款公司的变更和终止
第二十八条 试点期间小额贷款公司变更事项暂仅包括：变更名称、变更法定代表人和高级管理人员、变更股东或调整股权结构、变更注册资本、变更住所、修改公司章程。
以上变更事项，由省经贸委负责受理、审查并决定。工商行政管理机关凭省经贸委核发的批准文件办理小额贷款公司相关变更登记或备案手续。
第二十九条 小额贷款公司申请变更法定代表人和高级管理人员的，拟任法定代表人和高级管理人员必须符合本办法的相关要求。
第三十条 小额贷款公司申请变更注册资本，应当具备以下条件：
（一）变更注册资本后仍然符合本办法对该类公司最低注册资本的要求。
（二）变更注册资本涉及变更股东或调整股权结构的，应同时符合《公司法》及相关法律法规关于变更股东或调整股权结构的条件。
（三）法律法规规定的其他条件。
第三十一条 小额贷款公司变更营业场所仅限于同一县（市、区）行政区域范围的迁址，不得进行异地迁址。应当具备以下条件：
（一）能够合法使用拟迁入的新住所。
（二）拟迁入的新住所应具有符合规定的安全防范设施。
（三）法律法规规定的其他条件。
第三十二条 小额贷款公司修改公司章程应符合《公司法》、《中国银行业监督管理委员会中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》及其他相关法律、法规的规定。
第三十三条 小额贷款公司因变更名称、股东或股权结构、注册资本、住所等事项而引起修改公司章程的，可以在申请上述变更事项中一并提出修改公司章程的申请，省经贸委可一并作出同意或不同意的决定。
第三十四条 获准变更的事项，小额贷款公司应自批准之日起3个月内完成有关法定变更手续，并向省经贸委、中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报告。
第三十五条 试点期间小额贷款公司解散，依照《公司法》进行清算和注销。小额贷款公司有以下情形之一的，应当解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。
（二）股东会或股东大会决议解散。
（三）因公司合并或者分立需要解散。
（四）因严重违规，被省经贸部门吊销小额贷款试点许可。
（五）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。
（六）人民法院依法宣布公司解散。
第三十六条 小额贷款公司被依法宣告破产的，依照《破产法》的有关规定实施破产清算。
第五章 监督管理和风险防范
第三十七条 小额贷款公司应接受社会监督，经营过程中若有非法集资、非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、高利贷等严重违法违规行为，由试点县（市、区）人民政府组织有关部门和执法单位及时依法严厉查处，追究公司主要负责人及直接责任人的法律责任，并取消其小额贷款试点许可。
第三十八条 小额贷款公司应向注册地中国人民银行分支机构申领贷款卡。向小额贷款公司提供融资的银行业金融机构，应将融资信息及时录入中国人民银行征信系统，并报送所在地中国人民银行分支机构和中国银行业监督管理委员会派出机构，同时应跟踪监督小额贷款公司融资的使用情况。
第三十九条 省经贸委牵头会同福建银监局、人行福州中心支行建立非现场监管和现场检查相结合的监督检查制度，定期或不定期地对小额贷款公司实施检查。根据监管需要，省经贸委可委托具有相应业务资格的中介机构，对小额贷款公司进行独立专项审计或稽核，审计结果可作为是否取消试点许可的依据。
第四十条 小额贷款公司应建立信息披露制度，按要求向公司股东、相关部门、向其提供融资的银行业金融机构、有关捐赠机构披露经营情况报告等，对重大事项信息，必要时应向社会披露。
第四十一条 小额贷款公司在经营过程中，若出现下列情形之一，由所在地经贸主管部门责令改正；情节特别严重的，由省经贸部门撤销小额贷款试点许可，并提请相关部门依法对其进行处罚、责令停业整顿或吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经核准擅自更换法定代表人和任命主要管理人员的；
（二）擅自设立分支机构的；
（三）未经核准变更、终止的；
（四）超出核准的经营范围，擅自从事须经法律、行政法规或者国务院批准的项目而未取得批准的经营活动的；
（五）违反利率政策的；
（六）拒绝或阻碍有关部门非现场监管或者现场检查的；
（七）不按照规定提供报表、报告等文件、资料的，提供虚假的或隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的；
（八）未按照规定进行信息披露的；
（九）法律、法规授权工商、人行、银监等部门处理的其他情形；
第四十二条 建立社会监督机制，充分利用和发挥社会监督力量，加强对小额贷款公司经营行为的约束、监督，畅通投诉举报渠道，提高监督实效。
第七章 附 则
第四十三条 本暂行办法未规定的事项，按照《公司法》和有关小额贷款公司的规定执行。
第四十四条 本暂行办法自印发之日起施行。
合同解除溯及力之反思与重构
—兼评合同法第97条
湖北民本律师事务所 韩立强
内容摘要：在解除有无溯及力的问题解释方面，合同法第97条不甚明确。学理上虽然权威学者认为将传统民法中的合同终止与合同解除合一规定，进而以合同类型是否继续作为判断解除有无溯及力的标准，但是，我们认为，无论出于立法技术考虑，还是出于规定的逻辑性，上述认识事实上并非没有商榷的余地。
关键词：合同解除，溯及既往原则，继续性合同，非继续性合同
合同解除关系合同存续，对当事人利益影响重大。从目前《合同法》对合同解除的规定看，立法技术上，该法迎合了国际贸易领域的统一法运动趋势，对各国立法例及国际公约借鉴有加，对合同解除制度理论研究的最新成果也有所反映。但作为“未完全理论化的协议”，被贴上社会本位标签的现行解除制度与社会现实已显得格格不入，在合同解除的效力层面，问题更为突出。合同法第97条无视法律的确定性将溯及力问题抛给了法官，更使得理论方面的困惑及实务方面的混乱被无限放大，值得吾人反思。
一、合同法第97条将问题复杂化
就合同法第97条文义看，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的措辞虽然认可合同解除与损害赔偿请求权的并存，但在解除有无溯及力问题上却相当谨慎，从中很难看到传统大陆法系国家传统立法的影子，法律语言的确定性要求被忽视，而大而全、原则性强的立法特色彰显无疑。
而学者对合同解除是否溯及既往的理解，更是莫衷一是：有学者认可解除的直接效力说，即解除溯及于合同成立之时消灭合同，解除权行使后，合同如同自始不存在，未履行的债务归于消灭，已经给付的，发生恢复原状请求权；也有学者坚持解除无溯及力的认识，即合同解除仅指向将来发生效力，已为的给付仍有合法依据，并不因解除而失其基础。该说又可细分为间接效力说与折衷说，“间接效力说者，谓解除非消灭债之关系，不过阻止其已发生之效力，从而尚未履行者，发生拒绝履行之抗辩权，已履行者发生新返还请求权”，“折衷说，则指解除之际，债务尚未履行者，自其时债务消灭，既已履行者，发生新返还请求权，此说认同解除消灭债权关系，与间接效力说不同，然不认有溯及的效力，与直接效力说亦异”[1]；更有学者以继续性合同与非继续性合同的区分为前提，认为解除的溯及力也应区别对待，继续性合同的解除一般无溯及力，而非继续性合同的解除有溯及效力。是为区别说。日本民法并实践了该模式。
相比学者界说，合同法第97条的规定似乎超凡脱俗，从全国人大网关于合同法条文释义的说明看，立法的基本思路显然是渴望开拓所谓的中国特色之路。然在不健全的制度背景下，如此规定不仅与“法律贵在确定、明确”的大陆法系立法传统相去甚远，法律适用上也面临着障碍。如，关于不定期租赁合同的解除效力，合同法分则无规定，依合同法第124条，理应准用第97条并参照“类似合同”即买卖合同这一典型有偿合同的规定，但殊不知即便是区别论者也认可买卖合同解除的溯及效力，因此，法律适用上必然呈现依法参照适用的买卖合同的规定却不能合理解释不定期租赁合同解除效力的局面，绕有趣味。再者，在制约机制不完善的环境中，逢当事人约定不明又不能达成其他非诉讼合同救济手段时，将私权、私利拱手交给无授权及无制约的法官自由裁量权，通过集立法权与司法权于一身的法官对第97条的司法推断，去实现司法公正，非但与形式正义的要求相背离，而且难度不小。因为“假若把权力授予一群称之为代表的人，如果可能的话，他们也会像任何其他人一样，运用他们手中的权力谋求自身利益，而不是谋求社会利益。”[2]又裁量标准的不确定，灵活性作用的无限放大最后可能既无法保证同一事实统一结果的基本公正，更可能与当事人意思自治的本意相左。因为仰仗于法官个体素质的裁量权在不受限制的环境中运行，必然倾向于随意、武断。“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极至，这是一条万股不易的经验”。这无疑会对私权体系的建立与运行构成威胁。恰如威廉•道格拉斯法官所言，“绝对自由裁量权与腐败一样，标志着自由的末日开始来临。”[3]自然，类似自由裁量权扩张的本性也会侵蚀到宪政大厦的角角落落，进而对人们的法律信仰造成冲击。
可见，合同法第97条灵活有余，但规范性不足，意图解决问题，实则使问题复杂化了。
二、“无溯及力说”已是“昨日黄花”
然而，无溯及力说能否贴切地揭示合同解除效力的本质呢？不无疑问。虽然该说曾是我国学界的通说[4]，但该说的产生有深刻的历史根源，且其确立问题往往同合同解除与损害赔偿的关系问题纠葛在一起。考究代表性之德国学界认识，在2003年德国民法典修订前，立法上规定解除发生溯及既往的效力，但合同解除与损害赔偿的关系方面，由于解除权的行使致使合同关系归于消灭，而损害赔偿请求权以合同关系的存在为前提，因此二者间当事人只可择一行使。“惟损害赔偿之原因与范围如何，自纯理论上言之，因债务不履行之损害赔偿义务，不过为原债务之变形或扩张，原债务既因契约之解除 而溯及的消灭，赔偿义务亦当然消灭，德国民法定为债权人须于解除与损害赔偿二者，选择其一，既为贯彻此理论也”[5]。这种理论逻辑考虑得到，但对当事人利益的保护却是不周到的，法定解除情形更是如此。因此，这种规定一出台就倍受学者及实务界的非议，如学者所言，“虽然该说从理论上能自圆其说，但过分重视了逻辑推演，忽视了当事人之间的利益衡量，对非违约方保护不力，因为有时单独地解除合同或请求损害赔偿都不能使非违约方的损害得到补偿”[6]有鉴于此，学者及法官往往通过对合同解除效力的另种解释来弥补立法上的上述缺陷。发展到后来，形成了合同解除间接效力的通说，即“解除契约时，并未溯及消灭原契约，而是在内容上，将其转变为一结算关系，未履行之给付义务因而废除，已给付者，则发生返还关系，但原契约关系之整体仍继续存在，仅其内容因解除有所变更而已”[7]。虽如王泽鉴先生所言，“此通说之基本贡献，在于使契约解除时，债务人仍得主张债务不履行之损害赔偿，而获得圆满之理论基础”[8]，但在2003年以前的德国，对解除效力的认识，事实上形成了立法上的溯及力规定与学者及判例无溯及力的解释对立的局面。然随着新债法典第314条第4款 “解除合同，并不排除损害赔偿的权利”及该法第346条第1款“一方当事人合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同时必须归还其所受领的给付并返还所获得的收益”的出台，这种着眼于立法上的逻辑自证产生的学说，由于其下当事人救济手段的单一以及解除初衷倍受质疑，逐渐的淡出各国立法的舞台。在“法律的生命不在逻辑而在经验”的影响下，间接效力说也逐渐淡出我国学者的认识。而折衷说由于在当事人合法利益保护方面与间接效力说同样的问题，也很少有人采纳（折衷说自身的弊端明显，参见史尚宽著《债法总论》，在此不多赘述）。事实上，我国立法自合同立法三足鼎立时代始，对于合同解除与损害赔偿请求权并存就是认可的，并没有德国学者“间接效力”说的历史情结，《合同法》第97条的规定更加明确了这一点，所谓无溯及力说与我国的立法现状及法制传统似多有不符[9]。
三、“区别说”过于理想化，有将问题简单化之嫌
至于“区别说”，虽从合同解除与合同终止在我国法中的衔接出发，立足三方面即：其一，《合同法》在“合同权利义务终止”一章规定合同解除，对传统法中合同终止制度并未明文，而把“德国所称的终止直接叫做解除”，“把终止作为解除的一种类型，把这种意义上的终止称为解除，不用终止字样，不至发生不适当的后果”[10]，又传统民法中的终止制度适用于继续性合同，解除多见于非继续性合同，合同解除效力理应分别规定；其二，恢复原状是解除有溯及效力的直接效果[11]，对于继续性合同，恢复原状常为不能之举，故应依合同类型继续与否而区别解除效力；其三，日本民法多年来的实践，更加证明区别说的生命力。条理清晰，分门别类，有可取之处，但仍不无可推敲之处。
首先，合同解除与合同终止在质的规定性上截然不同，合一理论先天不足。传统中，依大陆法系学者认识，合同终止因一方终止权之行使，使契约指向将来失去效力，其与合同解除都有消灭合同效力的功能，且都以行为的行使为必要。立法上，德国民法于19世纪末期，在第一草案中更是将终止作为解除的一种方式。日本民法更将解除与合同终止制度合而为一。由此，统一主义与区分主义的争论此起彼伏。我国《合同法》颁布前，学者对此未有统一看法；《合同法》颁布后，由于该法对合同解除与合同终止并未严格区分。学界主张合同解除应包括终止制度看法大有市场，以致等同说渐为主流之说。的确，自法理以观，实证主义不失为一种重要的法律科学，实在法本身亦不失为论理解释的基础。以实证法为据，力保法的权威，值得称道，但价值的追求，才是法的生命所在。效力及适用范围方面，“契约因解除而溯及失其效力，终止则仅使契约对于将来失其效力”[12]；终止适用于继续性合同，而解除则多适用于非继续性。终止与解除性质上大异其趣。
其次，继续性合同与非继续性合同的划分理论及其解除溯及力问题中的地位本身也值得研究：其一，继续性合同理论由基尔克提出后，经学术及判例加工，在德国法中长期以来获得认可。我国学者对此认识不一，早前的合同法著作中，多认其为一独立合同分类；而晚近的合同法著作对这一划分一般则少有论及。学者论述中，以时间因素为标准，多界定继续性合同为内容并非一次可完结，而是继续地实现的合同；而非继续性合同，又称一时的合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同[13]。可见，若履行受时间限制较小，可即时履行的，则为非继续合同。仔细推敲，不无疑问，如，委托合同一般属于继续性合同，虽然委托事项一般多为长期、继续性的，但授权所为的内容一次性完成者也并非不可能；而消费借用合同中，对履行在时间方面的要求也可能更高，从这个角度看，继续性与非继续性合同的划分并不是绝对的。因此，若合同性质可因当事人的行为而摇摆不定乃至瞬息万变，这种合同划分本身就是不严谨的；其二，传统民法中，“在连续性给付之契约，债务人在较长时间内，负有连续给付义务，若其在连续给付一次或数次具有瑕疵，至债务人不能期望契约关系之继续者，则债权人得以不完全给付为由，终止契约”[14]；继续性合同发生终止，而解除适用于非继续性合同，已为学界所归纳的终止制度与解除制度的重大区别之一。且不论此种划分是否合理，难道继续性合同就不能解除吗？实际并非如此，德国债法第314条第1款 “持续性长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大理由解除合同，而无须遵守合同解除期间”。台湾地区民法的有关规定都清晰的表达继续性合同也可解除，以合同继续与否区分解除适用的做法，与现状似有脱节。
再次，恢复原状为溯及力的体现，但以继续性合同不能恢复原状，因而其解除无溯及力，则是对恢复原状内容的曲解。因为恢复原状并不单表现为返还原物，金钱上的恢复原状亦不失为恢复原状之方法[15]。继续性合同的解除并非不能恢复原状，仅方式上与非继续性合同有所区别而已。金钱补偿在意大利民法、德国新债法、联合国货物买卖合同公约、国际商事合同通则中都有所规定。而台湾地区民法典第259条规定则更为具体，“契约解除时，当事人双方回复原状之义务，除法律另有规定，或契约另有订定外，依左列之规定：一、由他方所受领之给付物，应返还之；二、受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；三、受领之给付为劳务或物之使用者，应将受领时之价额以金钱偿还之；四、受领之给付物生有孳息者，应返还之；五、就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其返还；六、应返还之物有灭失或因其他事由致不能返还者，应偿还其价额”，值得借鉴。
最后，违约情形，法定解除权的发生，以合同基础丧失为要件。这种情况，由于原先的履行对守约方多已无意义可言，承认解除有溯及效力，非但能与过错方之主观可谴责性相衔接，操作上守约方还可基于物上请求权要求返还，对守约方利益的保护效力上这显然比受‘差额说’制约的不当得利请求权更为有力，且守约方还拥有在物上请求与不当得利间选择行使的权利。
四、解决路径
可见，现行法律框架下，无论是区别论还是无溯及力论都不能保证合同解除制度的内部的和谐。重构合同解除效力是所必需，但具体构建合同解除的效力制度，不妨从下属几种模式进行：
模式一：保持现有立法，赋予法官自由裁量权，这一点，上已论及，显不可取。事实上“法官不应该宣扬他们的立法功能……法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[16]
模式二：保持现有合同立法体系，总则中规定合同解除有直接效力。虽然该种认识，与传统大陆法系国家一般认识一致。但在我国，这种理论要立法中贯彻有待于这样一个逻辑上的矛盾的解决：立法与现实可能存在的不一致。因为在我国，由于认可将合同终止与固有的合同解除制度合而为一的模式，而合同终止在违约情形并不常见，在法没有单独规定传统法中合同终止制度的情况下，按直接效力说解释合同解除，会面临这样一个问题，即现有的合同解除虽然在立法上包含传统法上的合同终止，现有的效力理论也可以解释传统民法合同解除的效力问题，但却不能说明不定期租赁合同的解除这种传统法中合同终止现象效力问题（无溯及力）的局面。因而，贯彻直接效力说，在不改变制度构造的情况下，传统法中合同终止的溯及力问题定被忽视。直接效力说亦不足采。
模式三：回归合同终止与合同解除的二元结构。这种理论虽可以从前提问题为合同解除问题的解决扫平道路，人们的法律感情上也容易接受。但是由于继续性合同划分理论的不甚严谨，试图以继续性合同的区分为前提构建解除效力理论会跟区别论一样面临着如何清晰的分门别类的问题。
反观合同法第97条及相关条文，似乎还应从问题的症结即法律的不确定性问题着眼。正如徐国栋先生的认识“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[17]因此，笔者认为，要根本性的解决合同解除的效力问题，无论是坚持解除、终止合一理论与否，任何一刀切的模式概不可用，考虑合同的性质及当事人利益保护的需要，还是要改变现有立法思路，从法律的规范性、确定性特征出发，对现有立法的规范构成予以细化，具体明确类型合同的溯及力，这才是问题解决的出路。
参考文献：
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[2][美]丹尼斯大林Ｃ•穆勒.公共选择理论.杨春学译.北京：中国社会科学出版社，1999：268
[3][以]巴伦•巴拉克.司法自由裁量权.林长远译.载《公法》第三卷.信春鹰主编.北京：法律出版社，2001 .467
[4][6]王家福.中国民法学•债权[M].北京：中国政法大学出版社，1991.361，379
[5]欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北：汉林出版社，1977.274
[7][8][14]王泽鉴.民法学说与判例研究.第4册.北京：中国政法大学出版社，1997.130，130，130
[9]中华民国23年上字第3968号判例，明确表述契约经解除者，溯及订约时失其效力，与自始未订契约同，与契约之终止仅使契约嗣后失其效力者迥异 参见欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北：汉林出版社,1977.271
[10][11][15]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，1998.170，170， 284
[12]“解除契约之研究”刘辉瑞,载《法学丛刊》第31期
[13]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2000年.34
[16][英]罗杰•科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989. 259.
[17]徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社，1992.361.