湖北省水利厅关于印发《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法(试行)》的通知

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湖北省水利厅关于印发《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法(试行)》的通知

湖北省水利厅


湖北省水利厅关于印发《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法(试行)》的通知

鄂水利发〔2008〕18号


各市、州、直管市、神农架林区水利(水电、水务)局,各有关单位:

  为进一步加强我省水利水电工程监理、施工管理,规范监理、施工单位及相关执(从)业人员市场行为,增强其信用意识,提高整个行业的诚信度和服务水平,保证全省水利水电建设工程质量和工程安全,根据国家及省政府有关规定,我厅制定了《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法(试行)》,现予印发,请遵照执行。

  湖北省水利厅

  二〇〇八年一月二十二日

湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法(试行)

  第一章总则

  第一条为进一步加强我省水利水电工程监理、施工管理,提高整个行业的诚信度和服务水平,保证全省水利水电建设工程质量和工程安全,根据国务院办公厅《关于社会信用体系建设的若干意见》(国办发〔2007〕17号)、水利部《关于建立水利施工企业监理单位信用档案的通知》(水建管〔2004〕415号)和湖北省人民政府《湖北省防治工程建设领域商业贿赂行为暂行办法》(第308号令)等法规文件,制定本办法。

  第二条本办法适用于我省各级水行政主管部门对水利水电监理、施工单位的信用监督管理活动。在我省境内从事水利水电建设活动的监理、施工单位应当遵守本办法。

  第三条本办法所称信用监督管理是指按照国家有关规定对水利水电监理、施工单位在我省水利水电建设市场上行为表现的监督管理,包括招标投标活动、建设活动、优劣档案的建立、信用行为的认定,发布信用信息以及对信用情况进行表彰或处理等。

  第四条本办法所称水利水电监理单位,是指具有独立法人资格并取得相应从业资质的水利水电监理企业;所称水利水电施工单位,是指具有独立法人资格并依法取得水利水电工程施工资质的施工企业。

  第五条水利水电工程监理、施工单位参与水利水电建设活动应当遵循科学、公正、诚实、信用的原则,严格遵守国家和省有关法律、法规、规章、规定,严格执行水利水电建设行业的强制性标准、各类技术规程、规范及标准的要求。

  第六条省水行政主管部门负责对全省从事水利水电建设活动的监理、施工单位的信用认定及监督管理工作。市(州)、县级水行政主管部门按照职责权限负责本行政区域内从事水利水电建设活动的监理、施工单位(含驻地监理、施工单位)的信用登记和监督管理工作。

  第二章信用等级申请、受理和认定

  第七条申请水利水电监理、施工单位信用等级,除应当具备水利水电工程建设项目监理、施工资质等级证书外,还必须同时具备如下条件:

  1、在我省设有完善的办事机构(外省企业可以为分支机构),并在工商部门登记注册,且有完善的公司章程、组织机构和规章制度;

  2、在我省省内有固定的办公场所。办公场所应有与管理相适应的办公设备(办公室、固定电话、电脑等);

  3、在我省管理人员必须是本企业人员,且相对稳定,行政负责人、技术负责人等人员不得低于主项资质所要求的条件。外省进鄂和省内非水利系统企业必须指定相对固定的1~2名法定代表人的委托人,全权负责企业在我省的水利建设活动,委托人必须是本企业的正式职工,且提供其劳动聘用合同和为其办理的社会保险关系证明。其中施工企业相关人员须持水利部门颁发的安全生产考核合格证,在鄂有不少于3个与主项资质等级同等的项目经理或建造师,持水利部门颁发的安全生产考核合格证,在鄂有不少于3个专职安全员。

  第八条首次申请监理单位信用等级,申请人应当提交以下材料:

  1、企业法人组织机构代码证、营业执照、资质等级证书(核原件、收复印件);

  2、在鄂开户银行证明、税务部门税务登记证(核原件、收复印件);

  3、法定代表人证明书或法定代表人的委托人委托书(提供委托人的劳动聘用合同和为其办理的社会保险关系证明);

  4、企业法定代表人签署的信用承诺书(原件);

  5、监理单位组成人员资料;

  6、最近2个会计年度资产负债表、利润表和现金流量表;

  7、监理单位信用等级申请表。

  第九条首次申请施工单位信用等级,申请人应当提交以下材料:

  1、企业法人组织机构代码证、营业执照、安全生产许可证、资质证(核原件收复印件);

  2、在鄂开户银行证明、税务部门税务登记证(核原件收复印件);

  3、法定代表人证明书或法定代表人的委托人委托书(提供委托人的劳动聘用合同和为其办理的社会保险关系证明);

  4、企业法定代表人签署的信用承诺书(原件);

  5、施工单位组成人员资料;

  6、外省企业还必须提供本企业拟在鄂从事水利工程施工的项目经理(注册建造师)、企业负责人、工程技术负责人、工程财务负责人、工程质量负责人、工程专职安全生产管理等组成人员名单及岗位证书和身份证复印件等相关资料;

  7、最近2个会计年度资产负债表、利润表和现金流量表;

  8、施工单位信用等级申请表。

  第十条评价定级、申请晋级、重新认定、延续信用等级的,除以上规定的材料外,还应当提交以下材料:

  1、原信用等级证书(原件);

  2、项目法人出具的期限内已完工程信用证明(原件,需要相应的水利工程质量监督机构盖章确认);

  3、相应的水行政主管部门出具的信用等级的初步意见;

  第十一条根据监理、施工单位在全省水利水电建设市场行为表现的档案记录,将对其信用行为的评价认定为AAA、AA、A、B、C五个信用等级。AAA级,信用很好,表示受信单位在湖北省水利系统诚信度很高;AA级,信用好,表示受信单位在湖北省水利系统诚信度高;A级,信用合格,表示受信单位在湖北省水利系统诚信度合格,为基本级;B级,信用一般,表示受信单位在湖北省水利系统诚信度一般;C级,信用不合格,表示受信单位在湖北省水利系统诚信度差,失信。颜色分别为绿、蓝、白、黄、红五种颜色。

  第十二条省水行政主管部门在收到本办法规定之相关申请材料之后,将组织进行评价,核定等级。

  第十三条监理、施工单位如具备以下条件之一且无第十七条所列之情况的,可核定为AAA级:

  1、年度内监理单位所监工程、施工单位施工工程验收的有5个(至少是单位工程)或者连续两年有10个被评为优良,且连续5年参建工程信誉较好,无因申报单位的原因引起的合同纠纷(业主证明件);

  2、连续5年信用等级为AA级;

  3、有符合企业资质等级标准的业绩,且连续5年无按湖北省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法(试行)》核定的不良记录。

  第十四条监理、施工单位如具备以下条件之一且无第十七条所列之情况的,可核定为AA级。首次申请信用等级最定级为AA级。

  1、年度内监理单位所监工程、施工单位施工工程验收的有3个(至少是单位工程)或者连续两年有6个被评为优良,且连续3年参建工程信誉较好,无因申报单位的原因引起的合同纠纷(业主证明件);

  2、连续3年信用等级为A级;

  3、有符合企业资质等级标准的业绩,且连续3年无按湖北省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法(试行)》核定的不良记录。

  第十五条不具备本办法第十三条、第十四条之条件,无本办法第十七条所列之情况,且没有按省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法(试行)》核定的不良记录时,核定信用等级为A级。

  第十六条信用等级为AAA~A级的监理、施工单位无本办法第十七条所列之情况的,但有按省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法(试行)》被认定一年内有情节严重不良行为记录1次或情节轻微记录3次的,其信用等级降低一级,首次申请的,直接核定为B级。

  第十七条信用等级为AAA~B级的单位,有下列情况之一的,其信用等级将降级,直至C级:

  1、按照省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法(试行)》,核实该单位一年内有情节严重记录2次或情节轻微记录6次(情节严重记录每次按3次情节轻微记录计)的;

  2、查证有出借或借用资质证书承接施工业务的;

  3、查证存在围标、串标等行为的;

  4、查证有业务转包行为或违法分包行为的;

  5、查证有因申报单位原因造成工程重大质量和安全事故的;

  6、不接受或阻碍水行政主管部门及其质量监督机构监督检查,情节严重的;

  7、水行政主管部门及其质量监督机构监督检查被发现有严重的违法、违规或其他问题连续通报两次的;

  8、申报单位疏于管理,本单位工作人员在建设活动中违反规范规程,并造成恶劣影响的或被司法部门认定构成犯罪的;

  9、由于申报单位不诚信履约或有欺骗行为被相关方投诉,经查证核实年内发生2起或2年累计3起的;

  10、资质复查不合格的;

  11、营业执照年检不合格的;

  12、受到其它被限制投标处理,且在限制期限内的。

  此外,施工单位年度内有被经查证属实恶意拖欠农民工工资,且未能在规定期限内整改的。

  第十八条被确定为B级或C级的单位,信用等级证书期满后,按本办法之第十三条至第十五条之规定重新申报核定等级。

  第十九条省水行政主管部门自受理申请之日起20个工作日内作出信用等级认定或者不予认定的决定。决定予以认定的,在10个工作日内颁发《水利水电工程建设监理单位信用等级证书》或《水利水电工程建设施工单位信用等级证书》;不予认定的,将以书面通知申请人并说明理由。

  第二十条省水行政主管部门在作出决定前,将对评审结果在省水利厅网站(网址:wwhubeiwatergovcn)上公示,公示时间一般不少于7日。

  第二十一条信用等级设书面和电子文档两类记录载体。电子文档载体为《湖北省水利水电工程监理(施工)企业信用记录》,并向社会公布;书面载体为《湖北省水利水电工程建设监理(施工)信用等级证书》,包括正本一份、副本四份,正本和副本具有同等法律效力,有效期为发证之日起2年,期间违反第十六条、第十七条有关规定后,省水利厅直接决定予以降级并换发新证,符合第十三条、第十四条之条件,正常情况下在原证满一年时可申请升级换证。升级或降级后,原证自动失效并由原发证机关收回。

  第二十二条信用等级证书有效期内,单位名称、地址、法定代表人等工商注册事项发生变更的,应当在变更后30个工作日内向省水行政主管部门提交信用等级证书变更申请并附工商注册事项变更的证明材料,办理信用等级证书变更手续。省水行政主管部门自收到变更申请材料之日起5个工作日内办理变更手续。

  第二十三条信用等级证书有效期届满,需要延续或升级的,申报单位应当在有效期届满40个工作日前,按照本办法第七条、第八条、第九条、第十条的规定,向相应的水行政主管部门提出延续或升级的申请。省水行政主管部门在资质等级证书有效期届满前,作出是否准予延续的决定。

  第三章信用管理

  第二十四条全省各级水行政主管部门按照省政府第308号令第七条,建立水利监理、施工单位信用管理档案制度和举报投诉制度,实行信用动态管理,构建水利水电建设市场的信誉管理体系,对水利水电建设市场的监理、施工单位的信誉情况进行记录、逐级上报并向社会公布。

  第二十五条信用动态管理与水利水电建设市场准入挂钩,监理、施工单位的信誉等级将作为水利水电建设项目招标资格审查、评标工作和单位资质换证的重要依据。监理、施工人员的信用档案将作为注册年审的重要依据。

  第二十六条被确定为C级信用等级的单位,湖北省水行政主管部门将根据其情节轻重,作出3个月至2年不予受理申请晋级、重新认定、甚至投标申请的决定。并将通过新闻媒体公开披露,外省企业同时上报水利部。

  第二十七条各级水行政主管部门要加强重视监理、施工单位的信用管理工作,明确承办机构、人员及职责,严格执行信用管理规定,对在工作中玩忽职守的按规定给予相应的行政处分。

  第四章附则

  第二十八条湖北省水利厅网站将对监理、施工单位信用等级进行公布,社会各界可直接查询。

  第二十九条本办法自发布之日起施行。

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  关于祭奠权,我国法律并没有规定;即使在作为“权利救济法”的《侵权责任法》中,也没有明确的法律条文可以引用,只能与第二条、第六条、第二十二条这种一般性条款“沾边”。司法实践对这一权利的保护态度和保护原则:祭奠权是一种应受到法律保护的人格权,但权利的行使应当受到一定的限制。

  由于法律没有规定,司法实践对于祭奠权的认识并不统一,对于祭奠权行使所受到的限制也众说纷纭。由于限制是在权利行使过程所发生的,那么,权利人如何行使祭奠权?对祭奠权进行法律保护需要遵循怎样的原则?本文拟从祭奠权的性质入手,就祭奠权的法律保护问题提出一孔之见,以供商榷。

  一、祭奠权的性质

  (一)祭奠权的含义

  1.祭奠权的含义

  祭奠,原意是为死去的人举行的仪式,表示追念,引申意义为表示对过去的人或者事情的一种缅怀或者思过。祭奠主要是一种民间的习俗,其含义非常广泛,比如对烈士的祭奠、对祖先的祭奠、对逝去亲人的祭奠等等;祭奠的形式也非常丰富,繁如山西各地传统的丧葬礼仪,简若新兴的网上祭奠,不论形式如何,都蕴含着共同的内涵,即通过祭奠,寄托对死者的哀悼和怀念,表达希望死者的灵魂得以安息和超度的虔诚心意。可见,祭奠行为,主要是生者对死者寄托哀思的一种方式,是存在于人的内心的一种精神利益,并通过一定的形式表达出来,主要是一种受习俗和道德调整的行为自由。

  作为一种民事权利的祭奠权,则仅指死者近亲属对死者寄托哀思的一种权利。法律之所以应当从广义的祭奠行为中抽象出这一权利进行保护,是因为对死者的祭奠行为,是死者近亲属人格的发展和完满的实现,不仅涉及到死者近亲属的内在人格利益,同时也可能影响到死者近亲属的外部社会评价。当然,对死者近亲属祭奠权的侵权行为,主要是给其造成精神痛苦,而随着社会的发展,“对于内在人格的救济成为法律关注的重点”。民法对于侵害死者近亲属祭奠权从而使其遭受精神痛苦的行为应当予以救济,而司法实践中不容回避的现实也表明,将祭奠权上升为一种法定民事权利是刻不容缓的问题。

  2.祭奠权民事法律关系

  (1)主体。笔者认为,基于民间的习俗以及司法实践经验,祭奠权的主体应当限定为死者的近亲属。有学者认为应当以与死者有亲属关系的自然人作为祭奠权的主体,此种观点与现行我国立法精神不符。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中将自然人死亡后,精神损害赔偿的请求主体也仅限定于近亲属,这其实是对死者人格利益的一种延伸保护,也表明我国法律仅认可死者近亲属对于侵权行为产生的精神利益损失,而不宜将此精神利益的保护扩大至其他亲属,因为近亲属与死者关系密切,其受到侵害所导致的精神痛苦比其他人更严重、更应受法律保护。而如果将保护范围扩大,不仅造成诉讼资源的浪费,也使法律的触角越过了道德的边界。

  (2)客体。祭奠权的客体是指死者近亲属的人格利益,即死者近亲属对死者进行安葬、祭奠、保管遗体和竖立墓碑等行为自由。

  (3)内容。祭奠权的内容主要包括对死者进行祭奠的一系列权利义务,具体权利包含对死者死亡事实的知情权,对遗体、骨灰的占有权,以妥善的方式安葬死者的权利,对死者进行悼念行为的权利,在墓碑上署名的权利,保持墓葬完整的权利等等。祭奠权的义务既包括作为的义务,如通知死者近亲属死者死亡事实的义务、在墓碑上对死者近亲属署名的义务等;也包括不作为的义务,如不得擅自安葬死者的义务、不得侵害遗体、骨灰的义务、不得妨害其他近亲属行使祭奠权的义务等等。

  (二)祭奠权的性质

  关于祭奠权的性质,理论界和司法实践中均有不同观点,主要观点有一般人格权说和身份权说。其中在身份权说中,又包含独立权利说和附属权利说两种观点。附属权利说认为祭奠权不是一种独立的身份权,而是亲属权、配偶权、亲权的具体内容。独立身份权认为祭奠权应该是一种独立的身份权,应当对其通过一般身份权框架进行保护。一般人格权说认为祭奠权是一种人格权,这一观点为本文开篇案例所持有,也见诸于部分学者观点。

  笔者认为,祭奠权是一种比较特殊的一般人格权,即基于近亲属关系享有的人格利益。一方面,祭奠权虽然是因为近亲属身份而产生,尽管近亲属身份已经随着死者的死亡事实而消灭,但近亲属的内在人格,或者近亲属的精神利益,却并未随之消灭。因此就死者近亲属的祭奠权而言,保护的并非是身份关系或者是死者的精神利益,而是死者近亲属的精神利益,故祭奠权应属人格权。

  另一方面,从权利客体来看,人格权客体是人格利益,身份权客体是身份利益。人格利益是人之所以为人的资格,而身份利益具有双重性。祭奠权的客体是死者近亲属对死者进行安葬、祭奠、保管遗体和墓葬等行为自由,祭奠权的行使没有相对人,也没有法定义务,不具有双重性。就对死者的安葬权利而言,尽管对死者妥善安葬受到道德和伦理驱使,但我国民法中并未将安葬死者作为一种民事义务而加以规定,如果近亲属不行使祭奠权,其也并未侵犯任何人的权利,即使有义务,也仅是一种道德义务,而非法律意义上的义务。因此,祭奠权突出保护的是死者近亲属的一种人格利益,是一般人格权。

  二、祭奠权的法律保护

  通过上述分析,我们发现祭奠权是一种人格权,它不仅体现生者的利益,而且还关乎死者;它不仅是一种法律的制度,更应该需要道德的调整;它不仅有着权利,同时也联系着一定的义务。基于这些特殊性,笔者认为,对祭奠权进行法律保护应当遵循下列四个原则:公序良俗原则、尊重死者意愿原则、共同协商原则、权利限制原则。

  (一)公序良俗原则

  公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称,公序良俗原则是民法的一项基本原则。民法规范作为伦理性规范,不能无视公序良俗的要求和影响。更何况,祭奠权作为一种与死者相关联、事关伦理、道德性较强的权利,自然更应该受到公序良俗的制约,祭奠权的行使首先要尊重公共秩序和善良风俗,否则便不能为法律所保护。

  另外,如本文开篇所述,祭奠行为主要是一种社会习俗,受到习惯的调整,成为民事权利的祭奠权仍然应当受民事习惯所支配,具备习惯法的一些特征,祭奠权的行使不能违反一般人内心基于公序良俗的判断,行为人应当以公序良俗原则作为权利行使的基本准则。

  (二)尊重死者生前意愿原则

  实践中,死者生前订立遗嘱的现象并不少见;在遗嘱中,除了对财产的分配外,还有对自己 “身后事”的安排。对于这种特殊遗嘱效力的处理,即在行使祭奠权的时候到底是生者还是死者的意愿为主,出现了两种不同的观点:一种观点认为应当保护近亲属的相关祭奠权;另一种观点认为应当保护死者的意愿。

  笔者认为,当死者生前已经对以后关于自己死亡时近亲属的祭奠权行使作出安排时,应当尊重死者生前的意愿,祭奠权的行使应该按照遗嘱的规定。

  祭奠权是一种比较特殊的人格权,虽然保护的是死者近亲属的人格利益,但这种人格利益产生的原因是基于近亲属身份关系,尽管死者的利益不为法律所保护,但祭奠行为仍然涉及到公众对死者的评价,某种意义上可以被视为生者的一种“期待利益”。因此,祭奠权的行使应当尊重死者的意愿,只要不违反社会公序良俗,死者的意愿就应该得到执行,这样有益于对社会的稳定。

  (三)共同协商原则

浅析防止刑讯逼供犯罪的两个规定

王春胜


  刑讯逼供罪,是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。触犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照法律规定从重处罚。
  具体说来,刑事诉讼法除侦查中有关于证据收集的规定外,“证据”一章只规定了8条,内容过于原则,缺乏可操作性,明显不适应司法实践的需要。
  在这种背景下,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)两个规定应运而生。
  “在我国司法实践中,由于刑讯逼供等非法讯问方法的存在,被告人在法庭审理中翻供的现象经常发生。”陈光中说,由于缺乏相关规定,当被告人翻供时,法官通常会采纳被告人的庭前供述。“这不仅在一定程度上纵容了侦查机关的非法讯问,而且易于造成冤案错案,造成司法不公。因此,明确规定翻供的认定规则十分必要。”
  《办理死刑案件证据规定》明确规定了对被告人庭审中翻供以及庭前供述反复时的认定规则,强调在被告人翻供的情况下视其与本案其他证据相印证的情况决定是否采纳,这与刑事诉讼法规定的重证据、不轻信口供的精神是一致的。
  除此外,《办理死刑案件证据规定》在以下四个方面也具有引人瞩目的突破点:
  明确规定了证据裁判原则,即“认定案件事实,必须以证据为根据”。该原则能使公安司法人员增强证据意识,依法客观全面地收集审查判断证据,避免偏听偏信,主观臆断。
  明确规定了死刑案件证明标准是证据确实、充分,由证据得出的结论必须具有唯一性。陈光中解释,这里的“唯一性”是指对主要犯罪事实即被告人实施了犯罪行为以及据以判处死刑的关键情节的证明达到唯一的程度。“唯一性”意味着没有其他可能性,只有这样才能保证案件特别是死刑案件不会发生冤案、错案。
  对刑事诉讼法规定的每一种证据种类的审查与认定予以了分别规定,其中对每一类证据的审查与认定区分了层次。
  明确规定了证人出庭作证制度。证人出庭对于准确认定案件事实以及保障被告人诉讼权利具有重要作用,在我国目前刑事证人出庭率极低的情形下明确要求证人出庭作证是非常必要的。
  非法实物证据终获排除
  关于非法实物证据是否排除的问题,在理论界和实务界长期存在争论和分歧。
  此次出台的《非法证据排除规定》不仅要求排除非法言词证据,也规定了对非法实物证据的排除,即第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”还有一个我国健全证据规则方面的飞跃性进步,那就是明确规定了法庭在对控辩双方提供的证据存在疑问时依职权主动调查核实的职责。
  对比原来最高人民法院和最高人民检察院司法解释的有关规定,此规定不仅扩大了非法证据排除的范围,而且建立了排除非法证据的程序和举证责任规则,使非法证据排除能有效实现。
  检察机关担负排除义务,该规定明确了人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉阶段负有排除非法证据的义务,这与我国检察机关负有法律监督职能是相适应的。
  建立了在审判阶段排除非法证据的程序,即被告人提出书面意见并提供相关线索或者证据——法庭初步审查——控方提供证据——控辩双方质证——法庭审查处理。
  同时,还规定了举证责任,即公诉人承担证明责任,并特别规定了公诉人应当提供原始的讯问过程录音录像和讯问人员出庭作证的制度;规定了控方承担举证责任的证明标准,即证据确实充分。
  两个规定对于依法、全面、客观地收集审查判断证据、准确认定案件事实,有力遏制刑讯逼供,有效防止冤案错案的发生,实现司法公正,加强司法公信力和权威性具有十分重要的现实意义。


北安市人民法院 王春胜