电子证据的可采性认定——
打击淫秽色情网站专项行动中的一个法律难题

周成泓

当前我国司法机关正在进行打击淫秽色情网站的专项行动，迄至现今，已经取得了一定的成果。但是，淫秽色情网站违法犯罪活动不仅数量多，而且技术含量高，传播范围广，作案手段隐蔽，逃避打击能力强，在对其进行打击的过程中遇到了一系列的法律难题，其中之一就是电子证据的可采性问题。本文拟对此作一探讨。
我国通说认为，证据具有“三性”，即合法性、关联性和客观性。判断一个证据是否可采，即是审查其是否具有“三性”。由于证据的关联性是指证据同所要证明的案件事实具有联系，它主要是一个事实问题，由法官根据所收集到的证据与案情的关系来进行判断，其规则与一般证据无异。所以下面我们就只讨论电子证据的合法性和客观性。
一、电子证据的合法性
电子证据的合法性是指证据的提取和固定必须符合法定程序，证据的表现形式也必须符合法律规定，它主要体现在其生成、传递、存储和显现等方面。由电子证据的高科技性所决定，它在运行的各个环节都容易对公民的言论自由权、隐私权、反对自我归罪权等基本权利构成侵犯。对于淫秽色情网络犯罪来说，电子证据合法与否是指侦查人员提取、固定证据的方式是否合法。合法的证据当然应当采信，但对于非法证据，世界上绝大多数国家并不一律将其排除。我国刑事诉讼法也只规定了有限的非法证据排除规则，换言之，司法人员对于不具有合法性的证据是否予以排除，要进行利益衡量。凡是其取得环节不合法，且不合法程度足以影响证据客观性的，或者足以影响某一重大权益的，则应当将其予以排除。一般说来，通过非法搜查、扣押方式获得的电子证据，违法行为情节严重的，应当认为其不具有客观性。
搜查是侦查人员为了收集犯罪证据，对可能隐藏犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他相关场所所进行的一种专门调查活动。如果在搜查中发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件，则应当予以扣押。就淫秽色情网站违法犯罪来说，对电子证据的搜查主要是对计算机或计算机系统的虚拟数字空间进行搜查，相应地，扣押就是对虚拟数字空间的数据进行扣押。这就意味着搜查、扣押不仅科技含量高，而且会遇到许多法律问题。我国尚未制定这方面的明确的法律、技术规范，侦查人员搜查、扣押电子证据主要应遵守《刑事诉讼法》关于搜查、扣押的一般规定，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》有关扣押电子邮件、电报的规定。
搜查必须严格依照法律规定的程序进行，如必须经过县级以上公安机关负责人批准，必须由两人以上进行，只能在搜查证所载明的搜查范围内进行搜查等。对搜查中发现的电子证据进行扣押也必须按照法定方式进行，同时还必须符合电子技术性要求，例如，应当采用镜像复制的方式尽可能复制更多的电子证据，在扣押计算机硬件时，在移动硬件之前，应将被扣押设备在现场中的相对位置、具体外观等用照相、录像、文字的形式记录下来，在提取电子证据时，应尽量避免直接使用原机器上的操作系统，以免陷入犯罪分子所设置的陷阱，激发特定程序将犯罪证据销毁，等等。
搜查、扣押违反上述规定的，应当立即予以纠正。如果存在下列严重违法情形，则应当将所获得的电子证据予以排除：搜查、扣押主体不合法的、明显超出搜查扣押范围的、搜查、扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的、或者使用瑕疵软件或有根本缺陷的方法进行搜查、扣押的等等。
二、电子证据的客观性
电子证据的客观性也称为真实性，指电子证据必须是客观存在的物质。电子证据的客观性有着特殊意义。其原因有二：第一，电子证据对计算机及其系统具有很大的依赖性，它的生成、存储、传递、显现都必须借助于计算机才能完成，其间的任何一个差错都可能导致电子信息发生不为人们觉察的改变，人们不能不对其是否真实可靠感到担忧；其次，对电子证据的原件和复制件难以进行区分，究竟是存储在计算机硬件、光盘或软盘中的数据信息，还是显示在计算机显示器上的数据信息，或者计算机的打印输出或其他输出是原件呢？电子证据复制件的真实可靠性又该如何判断呢？
在刑事案件中，解决电子证据客观性的方式主要有证人具结、鉴证与推定三种。
1、由适格证人通过具结方式证明为真实的证据具有客观性
具结是证人向法庭提交的在法律上可用作证据的书面陈述。之所以电子证据可以通过具结的方式证明其客观性，是因为一份电子证据的产生和运作离不开电子专业技术人员，由于他们不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故而他们通常是适格的证人，他们作出的具结具有充分的佐证作用，可以用以证明电子证据的客观性。当然，也不是所有的计算机技术人员都是适格证人，他们应当接受资格审查，并在法庭上回答双方当事人的询问。
2、经适格专家鉴定认为未遭修改的电子证据具有客观性
电子数据易被修改，然而由于网络的虚拟性，要识别电子数据是否被修改过，需要借助于计算机法庭科学技术。在一些发达国家中，掌握这门技术的训练有素的专家不仅能够调查各种电子证据，而且能够处理各种技术争议，然后以普通人容易理解的方式向当事人和法庭汇报和解释。我国目前还没有这方面的制度，应当向发达国家学习借鉴。
3、推定电子证据具有客观性的情形
要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情，所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法。例如，加拿大《统一电子证据法》第4条就规定，一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定，则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录，因而具有客观性；该法第5条规定，当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者即便不处于正常运行状态，但这并不影响电子记录的完整性时，则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性。加拿大的这些规定值得我国借鉴，如果检察官或法官在审查证据时，有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态，则可以推定相关的电子证据具有客观性。

（作者系西南政法大学诉讼法博士研究生）




宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区人民政府令第36号



《关于废止和修改部分自治区政府规章的决定》现予公布，自公布之日起施行。









自治区主席：王正伟(手书)


二〇一一年十一月一日






关于废止和修改部分自治区政府规章的决定





根据2011年1月21日国务院公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》和国务院有关文件的规定，自治区人民政府对2010年底前制定的涉及征地、拆迁的自治区政府规章进行了清理，经清理，自治区人民政府决定废止和修改下列自治区政府规章：

一、予以废止的自治区政府规章

宁夏回族自治区城市房屋拆迁管理办法（2004年1月21日宁夏回族自治区人民政府令第60号公布）。

二、对下列自治区政府规章予以修改

（一）将《宁夏回族自治区非经营性政府投资项目代建制管理办法》（2009年2月24日宁夏回族自治区人民政府令第13号公布）第十六条第三项修改为：“完成项目建设用地的相关工作”。

（二）将《宁夏回族自治区国家建设项目审计办法》（2004年11月26日宁夏回族自治区人民政府令第70号公布）第十条第二项修改为：“取得土地使用权费用支出和管理情况”。

（三）《宁夏回族自治区统一征地管理办法》（1997年12月3日宁政发〔1997〕120号公布）。

1.将第十一条第一项之后增加：“市、县级人民政府在征地前应当进行公告，征求群众意见，对于群众提出的合理要求，予以妥善解决；征收城镇房屋的，立项前应当组织专家论证，征求社会各界的意见，并进行社会稳定风险评估。”作为第二项。

2.将原第十一条第六项中的：“并与被征地单位商定征地拆迁补偿安置协议”修改为：“并与被征地单位商定征地补偿安置协议”。

3.将原第十一条第八项中的：“支付有关费用，组织附着物拆迁”修改为：“足额支付有关费用后，组织拆除附着物”。

4.将第十二条中的：“拆迁补偿安置标准”修改为：“征收补偿安置标准”。

5.将第十六条第一项修改为：“房屋征收安置过程中的房屋征收补偿费和房屋征收安置补助费”。

6.将第十九条中第一项中的：“拆迁补助费、拆迁安置补助费”修改为：“房屋征收补助费、房屋征收安置补助费”。

（四）将《宁夏回族自治区城镇国有土地使用权出让和转让办法》（1995年5月24日宁政发〔1995〕49号公布）第四十九条第四项修改为：“土地在房屋征收封户公告范围内的”。

（五）《宁夏回族自治区廉租住房和经济适用住房保障办法》（2008年11月4日宁夏回族自治区人民政府令第9号公布）。

1.将第十二条第五项修改为：“承租危房或者现住房面临征收的”。

2.将第十五条第一项修改为：“划拨经济适用住房建设用地涉及的住房被征收家庭”。

3.将第十五条第二项修改为：“重点工程建设涉及的住房被征收家庭”。

（六）将《宁夏回族自治区实施〈幼儿园管理条例〉办法》（1993年4月22日宁政发〔1993〕46号公布）第十八第二款修改为：“城乡规划建设需要征收或者占用幼儿园园舍，决定征收的市、县人民政府应当复建或者补偿搬迁费用。”