浅析我国《企业破产法》之不足/杨安琪

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 03:22:31   浏览:8015   来源:法律资料网
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  随着我国市场经济的不断发展,企业破产案件逐渐增加,《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日起正式施行后,在平衡债权人和债务人利益,稳定市场经济秩序方面存在重大意义。但是,在施行过程中,其也暴露出一些亟待解决的问题。在此,笔者试提出在破产管理人制度方面的一些疑惑,与大家讨论。

一、破产管理人选任制度

我国《破产法》第24条规定:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”第28条规定:“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的,有权向人民法院提出。”这些有关破产管理人资格和报酬的规定,存在以下弊端:

1、法院的专业程度不够

破产案件可能发生在社会的各行各业,每个行业都有自己不同的特点,即使是同一个行业,各个企业的情况也是不同的。法院承担着繁重的审判业务,同时还是兼顾行业特征和企业特点,选出最适合的破产管理人是十分困难的。我认为,应设立专门的行政机关参与到管理人市场的建立中来,由其负责破产管理人资格、能力的考查,法院结合行政机关的审查、评定情况,只审查申报破产管理人机构和人员的条件,编制管理人名册。

2、法院决定管理人报酬,容易产生腐败

虽然最高院制定了《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》,表面上看对报酬的幅度有比较严格的限定,并赋予债权人委员会听取报酬方案、提出异议等权利,但这些规定在实践中施行的可能性很小,因为法官完全可以对债权人委员会的异议置之不理。我认为,破产管理人是为债权人的利益服务的,债权人对管理人的工作状况及效果最为关切和了解,应将债权人会议纳入到决定管理人报酬的主体范围内,这样才能实现管理人报酬问题上的效益最优。

二、破产管理人的法律责任

我国《破产法》第130条规定:“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”第131条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”笔者认为其有以下不足:

1、没有规定行政责任

因为在国有企业的破产清算程序中,清算组成员往往来自于企业的上级主管部门和相关审计、税务部门,此类主体未尽到勤勉义务的,应受到相关行政责任的规制,包括内部的行政处分和由司法行政机关对其进行的行政处罚。

2、应增加强制措施的适用

笔者认为,根据破产管理人失职的具体情节,应对破产管理人作出更换、限制任职期限、从管理人名册中除名等不同程度的处罚,这样能更好地促使破产管理人履行自己的职责。

3、没有配套的刑事责任的规定

虽然《破产法》中规定了破产管理人构成犯罪的应依法追究刑事责任,但纵观我国《刑法》,只有“虚假破产罪”一罪涉及到破产,并且是针对公司、企业的不法行为进行惩罚。刑法典作为一部基本法律应具有稳定性,我认为可以制定相关的司法解释将管理人的刑事责任具体化,以免此条规定流于形式。

以上就是笔者提出的在破产管理人制度中的不足,相信随着法制建设的不断开展和立法水平的不断提高,《破产法》会越来越完善!

作者:北京林业大学 杨安琪
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中国红十字会总会机关参照《国家公务员暂行条例》管理的实施方案

中共中央组织部办公厅


中共中央组织部、人事部
《关于印发中国红十字会总会机关参照
〈国家公务员暂行条例〉管理的实施方案的通知》


(组通字〔1996〕48号)


各省、自治区、直辖市党委和人民政府,中国红十字会总会党组:
  中央已决定,在国家行政机关有计划、有步骤地推行国家公务员制度的同时,各级红十字会机关参照《国家公务员暂行条例》进行管理。现将《中国红十字会总会机关参照〈国家公务员暂行条例〉管理的实施方案》印发给你们。
  中国红十字会总会机关参照《国家公务员暂行条例》管理的工作,按照本方案执行。地方各级红十字会机关参照《国家公务员暂行条例》管理的工作,由各省、自治区、直辖市党委组织部会同有关部门,按照本方案规定的原则,结合本地区红十字会的实际情况,制定具体实施办法,经同级党委审批后组织实施。实施办法报中央组织部、人事部备案,并抄送中国红十字会总会。
  红十字会机关参照《国家公务员暂行条例》管理,是红十字会机关干部人事制度改革的一项重要工作。各级党委要切实加强领导,严格执行《中华人民共和国红十字会法》、《中国红十字会章程》和有关规定,及时研究和解决实施工作中出现的问题,做好思想政治工作,保证参照管理工作顺利进行。要通过这项工作,进一步加强机关工作人员的教育、培养和管理,不断提高人员素质,提高工作效率,更好地发挥红十字会在保护人的生命和健康、发扬人道主义精神、促进和平进步事业中的作用。


中共中央组织部 人 事 部
1996年11月7日





中国红十字会总会机关参照《国家公务员暂行条例》管理的实施方案



  为加强中国红十字会总会机关建设,进一步提高机关工作人员素质和机关工作效能,有效地遵循国际红十字运动的基本原则,更好地发挥中国红十字会总会的职能作用,根据《中华人民共和国红十字会法》和《中国红十字会章程》及有关规定,参照《国家公务员暂行条例》和《国家公务员制度实施方案》(国发[1993]78号),结合中国红十字会总会机关的实际情况,制定本方案。
  一、实施范围
  中国红十字会总会机关中除工勤人员以外的工作人员,参照《国家公务员暂行条例》进行管理;在红十字会总会机关兼任领导职务的人员,实行所在部门、单位的人事管理制度。
中国红十字会总会所属事业单位,不列入参照《国家公务员暂行条例》管理的范围。
  二、职务设置
  中国红十字会总会机关设置领导职务序列和非领导职务序列。
  选任的领导职务,按照《中国红十字会章程》和有关规定设置,序列为:副会长、会长。非选任的领导职务的领导职务序列为:副处长、处长、副部长(副主任)、部长(主任)、副秘书长、秘书长。设置其他名称的领导职务,与上列职务层次相对应。
  非领导职务序列为:办事员、干事、副科级干事、正科级干事。如确因工作需要设置少量司、处级干事,职数由人事部商中央组织部确定。
  领导职务和非领导职务,要在确定职能、机构、编制的基础上,在规定的职数限额内设置。任用领导职务和非领导职务人员,要严格任职条件,并按照管理权限和审批程序办理。
  三、职级对应
  中国红十字会总会机关工作人员职务与级别的对应关系是:
  (1)部长(主任):六至八级;
  (2)副部长(副主任)、处长:七至十级;
  (3)副处长:八至十一级;
  (4)正科级干事:九至十二级;
  (5)副科级干事:九至十三级;
  (6)干事:九至十四级;
  (7)办事员:十至十五级。
  与上述职务相对应的其他职务,适用上述规定。
  中国红十字会总会会长、专职副会长、秘书长、副秘书长和党组书记、副书记、成员,分别按干部管理权限审批确认的职级对应级别。
  中国红十字会总会机关工作人员的级别,按管理权限由任免机关根据上述规定的职务与级别的对应关系,按照《机关工作人员工资制度改革方案》(国发[1993]79号)和《机关工作人员工资制度改革实施办法》(国办发[1993]85号)规定的定级办法确定。
  四、工资制度及工资套改
  中国红十字会总会机关列入参照《国家公务员暂行条例》管理范围的人员,实行职务级别工资制。工资套改和晋升的具体办法,按照《机关工作人员工资制度改革方案》和《机关工作人员工资制度改革实施办法》执行。
  中国红十字会总会机关工人(包括技术工人和普通工人),分别实行岗位技术等级(职务)工资制和岗位工资制。其工资套改和晋升及机关退(离)休人员增加退(离)休费的具体办法,分别按照上述工资制度改革文件的有关规定执行。
  五、招考与选调
  中国红十字会总会机关录用工作人员,采用招考与选调两种方式。部分工作岗位可实行聘用制。
录用科级以下(含科级)工作人员,实行公开招考或有限竞争性考试,按照德才兼备的原则择优录用。考试录用的方法和程序,参照国家公务员考试录用的有关规定办理。
  副处级以上(含副处级)职位出现空缺时,可以从内部晋升,也可以从党政机关、人民团体、企事业单位中,经过严格考核,择优选调符合任职条件者担任,还可以采用公开招考的办法择优任用。
招考和选调工作人员,须在核定的编制员额和上级批准的增员指标内进行,并按管理权限和审批程序办理。
  六、其他制度
  中国红十字会总会机关工作人员的职位分类、考核、奖励、纪律、职务升降、职务任免、培训、交流、 回避、工资保险福利、辞职辞退、退休、申诉控告等,参照《国家公务员暂行条例》的有关规定执行。
  七、实施办法和步骤
  中国红十字会总会机关参照《国家公务员暂行条例》管理的工作,结合机构改革和工资制度改革,有计划、有步骤地组织实施。
实施工作分以下三个阶段进行:
  (一)准备阶段。组织工作班子;制定实施办法;培训工作骨干;进行参照《国家公务员暂行条例》管理的目的、意义和基本内容的宣传教育;搞好现有机关工作人员基本情况的调查摸底。
  (二)实施阶段。具体按以下步骤进行:
  1、在机构改革的基础上,按规定合理设置领导与非领导职位,制定职位说明书,明确职责任务及任职资格条件。
  2、在严格考核的基础上,按照任职资格和条件,调整配备人员。按照有关规定和管理权限,审批确定工作人员级别,实施职级工资制,实现机关工作人员向参照国家公务员制度管理的过渡。同时妥善安置分流出机关的人员。
  3、按照本方案确定的原则和有关规定,结合机关实际,参照执行《国家公务员暂行条例》各项管理制度及其细则,逐步建立健全符合本机关性质特点的人事管理制度,并组织实施。
  (三)总结检查阶段。在职位分类、人员过渡等实施工作完成后,认真进行总结和检查。重点总结检查职位设置、领导和非领导职务的任命、级别确定、职级工资制的实施情况等,巩固和完善实施的成果,对存在的问题,认真分析研究,制定改进措施。总结检查情况向有关部门写出报告。
  八、组织领导
  中国红十字会总会机关参照《国家公务员暂行条例》管理的工作,在总会党组领导下进行,具体工作由总会人事部门负责。
  本方案由中共中央组织部和人事部负责解释。

  主题词:红十字会总会 参照管理 实施方案 通知
  抄送:中央和国家机关各部委,各人民团体


中共中央组织部办公厅
1996年11月15日印

西湖区城北商贸园不明来源玻璃坠落致人伤害案

盛军华 王浩

一、起诉内容及证据
民事诉状
原 告:陈春秀,女,汉族,1958年3月5日出生,住泰顺县洲岭乡周湾
委托代理人:盛军华、王浩,浙江易盟律师事务所律师 88938397
被 告:钟**,男,汉族,成年,系城北商贸园6幢1单元602室业主
被 告:赵**,男,汉族,成年,系城北商贸园6幢1单元601室业主
被 告:王**,男,汉族,成年,系城北商贸园6幢1单元401室业主
被 告:郑**,男,汉族,成年,系城北商贸园6幢1单元301室业主
被 告:杭州**物业管理有限公司
住所地:西湖区城北商贸园农贸市场二楼物管办公室
案由:人身损害赔偿
诉讼请求:
1、 判令被告赔偿原告医药费用85441元;2、本案诉讼费用由被告承担。
事实与理由:
2005年7月5日上午十时三十分左右,原告途经西湖区城北商贸园6幢1单元楼道门口路面(具体位置详见摄像资料及相关证明),被从楼上坠落的玻璃击伤头部,当即头部出血、跌倒在路面上,被送入省立同德医院抢救治疗。入院检查显示,原告右额顶区有玻璃碎片嵌入脑组织中,诊断为右额颅脑玻璃穿透开放伤,行开颅、清创、减压手术。目前,神志转清、创口愈合中,但左侧肢体肌力为零级,仍在省立同德医院治疗过程中。
原告因高处玻璃坠落受伤的事故发生后,三墩派出所、水月社区、钱塘物业管理公司当日就对事故现场进行了调查勘查工作(包括碎玻璃的收集、城北商贸园6幢1单元住房破损玻璃的位置和数量的记录、相关人员的调查等),西湖区公安分局技术中队也派员来现场勘验,进行了一些调查工作,但目前未给出玻璃系那一户坠落的书面调查结果。另,杭州部分新闻媒体也在事故当日及事后对事故现场及后果进行了相应追踪报道。
原告受伤后病情严重,在省立同德医院行开颅手术后,无法行动,需专人照料生活起居,现仍在治疗过程中。至起诉日已支出医药费用 元,每天仍需支出较大金额的医药费用。事故给原告带来了巨大的身体和精神伤痛,并造成了沉重的经济负担。
同时,玻璃坠落伤人事故发生后,三墩派出所在水月社区、钱塘物业公司协助下进行调查,保留了现场的客观情况及相关证据,截止起诉日,三墩派出所、水月社区、钱塘物业管理公司均未向原告给出玻璃是从那一扇窗户掉落的书面调查结果。(立案后,原告申请西湖法院向西湖公安分局、三墩派出所调查取证,申请进行证据保全和现场勘验工作,西湖法院审判人员进行调查和勘验等工作)。
原告认为:原告截止目前,因病情严重已花费了巨额医药费用,且仍需继续治疗,每天都需支付较大额医药费用。根据事故发生现场城北商贸园6幢1单元602、601、401、301室玻璃和3楼到6楼的楼道玻璃均存在缺少损坏的情况,原告认为城北商贸园6幢1单元602、601、401、301室房屋所有权人和该单元楼道窗户管理单位杭州钱塘物业管理有限公司均未尽到对建筑施设的管理职责,存在发生玻璃坠落致人伤害的损害后果的危险。为了有效地保护受害人的权益,起诉要求上述被告作为物业的所有人及管理人共同承担对原告的损害赔偿责任。原告也希望法院在审理过程中,尽可能地依据原告提交的证据及被告的举证、法院的调查取证和相关鉴定工作,通过审理明确责任归属,保障原告的合法权益。
此致
杭州市西湖区人民法院
起诉认:陈春秀

证据目录
(注:1-5是书证,6是视听资料,7是物证)
证据一:2005年7月14日杭州钱塘物业管理有限公司《证明》
证明内容:2005年7月5日上午在古墩路城北商贸园6幢1单元楼道门口发生一起楼上玻璃坠落伤人事故的事实。
证据二:2005年7月18日浙江省立同德医院二病区《证明》
证明内容:证明原告陈春秀于2005年7月5日因头部被高处坠落的玻璃击伤送入同德医院抢救治疗,以及诊断情况、手术治疗和现在治疗情况。
证据三:7月5日事故发生地照片二张(地面、墙体)
证明内容:事故当天拍摄的6幢1单元楼道门口事故现场的血迹、碎玻璃、雨伞,楼道上面的墙面玻璃窗户情况。(在三墩派出所、电视台也有当日拍摄的资料)
证据四:杭州部分报纸的新闻报道(7/7、7/20都市快报、7/6今日早报)
证明内容:2005年7月5日古墩路城北商贸园6幢1单元楼道门口楼上玻璃坠落伤人事故的相关新闻报道。
证据五:浙江省立同德医院住院病人预缴款临时收据13张 84800元
浙江省立同德医院门诊收费收据4张 641元 (合计85441元)
证明内容:截止2005年7月25日原告已向省立同德医院缴纳门诊及住院医药费用85441元。(不包括误工、护理、伙食、交通等费用)
补强证据(新证据):2005年9月13日浙江省立同德医院《证明》
证明内容:2005年7月5日起至9月13日,陈春秀总医疗费用为95708.99元。
证据六:浙江电视台经视频道7月5日事故现场和同德医院的拍摄新闻报道
证明内容:2005年7月5日古墩路城北商贸园6幢1单元楼道门口楼上玻璃坠落伤人事故的相关新闻报道及当日事发现场的场景。
证据七:塑料包装袋中的玻璃碎片
证明内容:省立同德医院2005年7月5日手术中从原告颅脑中取出的玻璃碎片。(在浙江电视台经视频道7月5日拍摄的新闻报道中也有反映)

二、为何列五被告
主要是基于本案的客观事实
1、事发地点及事故伤害后果。2005年7月5日上午10点30分左右,原告路过西湖区古墩路城北商贸园6幢1单元楼道门口路面,被从楼上脱落的玻璃击中头部受伤,当即头部出血、右额顶部裂伤处有玻璃嵌入。后送入省立同德医院抢救,诊断为“右额顶颅脑玻璃穿透开放伤伴左侧偏瘫、休克”,经开颅清创手术治疗,现仍在治疗过程中(详见省立同德医院脑外科出具的病情说明)。