软法律不是潜规则/梁剑兵

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:05:54   浏览:9803   来源:法律资料网
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软法律不是潜规则

——以吴思先生的官司为例

作者:法家梁剑兵

引子

在软法的概念被罗豪才教授提出来以后,有一次,著名法律学者贺卫方先生问我:“你所说的软法律,和潜规则有什么区别?”这个提问非常重要,它促使了我的进一步思考和实证意义上的梳理,现在将我的梳理和思考写在下面,请大家批评指教。



一、对潜规则的梳理①

恰好,我于两月前购买了专事研究潜规则的著名学者吴思先生的大作,置放于床头。不是为催眠,而是为醒脑。

为厘清材料的筋脉,先要注意它的书名。该作品的全称,是极其怪异的一长串文字:《血酬定律:中国历史中的生存游戏;潜规则:中国历史中的真实游戏》。这种怪异,加上作者和出版社的顽强自信(初版首次就印了令人咋舌的五万册之多),构成了一个充分的学术信号,和所有的读者进行着强烈的意义交换。那么,我的梳理,自然要循着作者在书名上所隐含的理路而展开。

所谓潜规则,是吴思先生在2000年的时候所创作的一个符号,②其主要的内涵和外延均来自于他的两个视角“中国历史中的生存游戏”、“中国历史中的真实游戏”。因此,作为潜规则大前提的“中国历史”这个词,首先向读者表明了作者的历史性洞察和现实性描述,因为历史其实就是昨天的现实。那么,我觉得,这个符号,无论它是规则还是定律,都只是一个发现而不是一个发明。第二,“生存”也罢“真实”也罢,都表明了上述符号的所指是一个存在,或者是一种合理,当不表明这符号所指的正当性的。第三,所谓游戏,是作者一种嬉噱下的真实,不排除作者要求读者别当真理看待的隐喻的。

关于潜规则的内涵,作者写的很明白,“我在这里杜撰了一个‘潜文化’的词,目的是与官场上正式的‘红头文件’划清界限。” (页546)③如果我把潜文化一词看作潜规则,就理解了材料的第一层涵义:潜规则不是官方意义上的法律。仔细阅读后,我发现了潜规则的第二层涵义:暴力与血在实际上说了算,这就和法律规则背后的暴力有些相象了,但是,作者想提醒大家的是:相象绝不等于相同。因此,在《潜规则的定义》一文中,作者明确地说道:“潜规则是人们私下认可的行为约束。”(页267)这样来说,潜规则的第三层涵义也很明显,就是它的暗箱性。另外,至关重要的一个涵义,就是潜规则的实践性或者博弈性,它和利害各方的具体对策直接相关,却与时间和空间上的普适性无关。最后,归纳起来,说的简单和明白一点:潜规则就是不合法的规则。

关于潜规则的外延,作者有如下的基本分类:

(一)官场陋规

反映这方面的主要规则有:行贿规则、贪污规则、欺骗规则、合法害民规则、勾心斗角规则等等;

(二)草民行为模式

所谓行为模式,是一个法理术语,主要是指法律对人们行为的明确的与正当的指示,这种指示往往体现在法律所规定的权利和义务里面。但是,封建社会中国,法律主要是惩罚犯罪的,所以,它往往对民众只有不应当做什么的指示,却没有应当做什么的指示。于是,民众或者按道德舆论,或者按照潜规则做事就成为常态。那时候的——也是潜规则中的——草民行为模式主要有:不问政治模式;自私自利模式;服从管理模式;被动期待模式;造谣滋事模式;消极抵抗模式;怠工偷懒模式;以死相拼模式等等。

(三)强盗行为模式

主要有:亦匪亦民模式;血酬定律模式;兔子不吃窝边草模式等等。

其余的忽略不计。



二、软法律和潜规则的区别

在经过了上述的归纳之后,应该说,单从理论的或者学术的角度,对软法律和潜规则进行区别应该是很简单也很明了的:软法律是法律而潜规则不是法律、软法律背后的暴力是合法暴力而潜规则背后的暴力是非法暴力、软法律被国家认可而潜规则不被国家认可、软法律可能由国际公约和条约转化而来潜规则则不可能等等。即使我不明说,读者也自然可以明了。

但问题并非那么简单。因为任何理论上的抽象最后都要回归到实践的层次上进行鉴定或者检验的。从这个意义上说,在法律实践中将软法律和潜规则区分开来是不那么容易的,就象将清水与混水区别开来一样——尤其是在复杂的社会法治实践中,人们在从事法律行为的时候往往是将潜规则与硬法律和软法律交错使用的,那么,“两兔傍地走,安能辨我是雄雌?”。我的司法实践经验告诉我,凡是在理论上复杂的,在实践上往往出人意料地简单;而在理论上简单明确的,在实践中却往往异常复杂和混乱班驳。

意味深长的是,潜规则的发现者吴思先生本人却陷入了一场他自己也始料未及的官司,并且在诉讼中惨败。作为一个法律职业工作者,我打算利用这个案件来实证地分析一下软法律和潜规则之间的现实粘连和制度分野。

(一)事案经过

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关于世纪之交的中俄关系的联合声明

中国 俄罗斯


关于世纪之交的中俄关系的联合声明
(1998年11月23日)


中华人民共和国主席江泽民和俄罗斯联邦总统叶利钦在莫斯科举行的第六次中俄高级会晤期间,双方就世纪之交国际社会发展的基本趋势协调了立场,并就进一步加强双边合作的长期战略前景达成共识。

本世纪人类在精神和物质文明以及科技发展方面取得了巨大成就,但同时动荡和冲突也使人类遭受空前浩劫。

两国元首认为,鉴于历史教训,重要的是应促成国际社会达成共识,使和平与全面协调发展成为人类在新世纪应该遵循的主要原则。只有通过世界各国的共同努力和集体创造力,才能建立国际经济和政治新秩序,真正确保所有国家的社会稳定,公正合理地维护各国人民的利益。为此,两国元首指出,1996年4月中俄建立平等信任、面向21世纪的战略协作伙伴关系既是根据对双边关系历史和当今世界现实的深刻思考,也是基于就国际形势发展和两国合作前景所达成的共识。中俄两国建立战略协作关系不是结盟,也不针对任何第三国,而是在两国相互关系中摒弃对抗,并为双方在各个领域进行最广泛的平等互利合作创造条件。两国元首一致认为,应在下列重要原则基础上不断加强和充实中俄伙伴关系:

一、国际关系具有建设性的多极化进程有助于建立一个平衡、稳定、民主、不对抗的新秩序。这一趋势客观上符合所有国家的根本利益。

二、当今世界的丰富多彩,多种文化的并存与互补,是人类不断发展的主要动力之一。承认和尊重世界文明的多元性是建立国际经济政治新秩序的必要条件和客观要求。历史、文化、经济及社会政治制度的差异不应成为冲突或相互疏远的根源或理由,而应成为相互增益和相互完善的动力。21世纪不应该也不可能成为单一的欧美世纪或者亚太世纪,也不应该由某种宗教或者意识形态价值体系来主导。21世纪应该并且能够成为各国家和各地区的文明和传统兼容并蓄、共同繁荣的时代。中俄两国在相互关系和与其他国家的交往中将坚持上述态度,并为确立这一趋势做出自己的贡献。

三、世纪之交,世界经济的全球化和区域化正在成为决定世界经济状况的重要因素。中俄支持并积极参与这一进程。同时,各国经济相互依赖已发展到了必须将保护主权国家的经济安全列为最迫切的问题的阶段。因此,尤为重要的是必须在经贸关系中恪守平等互利和地区开放原则,消除国际贸易中各种形式的歧视,摒弃利用货币金融杠杆将有损于某国合法民族利益的政治经济条件强加于人的企图。一系列地区和国家出现金融危机的教训证明,困难时期应该相互支持,同舟共济,而不应借机谋取私利。

四、联合国在国际事务中起着核心作用。通过联合国的行动能够更加充分和更加明显地体现出日益增长的世界多极化潜力,并在处理国际事务中逐渐排斥单方面的或狭隘民族主义的行径。因此,支持和全面加强联合国的方针是中俄外交战略的重要组成部分之一。对联合国进行认真、合理的改革,使之既保留全部已被实践证明是行之有效的运作机制,同时进一步提高工作效率,充分考虑世界的现实,这将有助于加强联合国在世界上的威信和作用。

完善安理会的工作在联合国改革过程中占有特殊位置。任何情况下都不应怀疑联合国宪章所赋予的安理会对维护世界和平与安全的主要责任。任何绕过安理会的企图都将导致对现有维和机制的破坏和国际事务的混乱,造成以强权凌驾于国际法之上的事实。扩大安理会的设想应从严格遵守公正的地缘分配原则出发,并征得广泛同意,最理想的应是联合国各成员国协商一致。

五、冷战后特别是近年来大国关系的明显改善已成为国际形势发展的重要积极因素。为了建立国际经济政治新秩序,不仅必须保持和加强这一趋势,而且还要创造条件使各大国不扩大现有的或建立新的军事政治联盟,不搞对抗或形形色色的相互遏制,放弃瓜分各地区势力范围的意图。当今世界各大国只要本着伙伴与合作的精神,彼此间就不存在不能通过平等对话加以解决的原则性问题。

六、两国元首主张继续核裁军进程,强调在这一进程中保持和巩固限制反导弹防御系统条约非常重要,认为这一条约过去是,现在仍然是保持世界战略稳定的基石之一。

七、振兴发展中国家经济和加强它们在国际事务中的建设性作用,对推进人类和平与繁荣至关重要。中国和俄罗斯重申,愿意加强同发展中国家的合作并呼吁发达国家更积极地促进亚、非、拉各国的不断进步。

八、在建立公正、可靠的国际秩序的曲折道路上,需要克服一系列可能破坏这一进程的严峻挑战。为此,中国和俄罗斯认为,有必要就一些最尖锐的、其升级有可能对国际社会构成现实威胁的冲突阐述自己的原则立场。

科索沃局势仍令人关注。当务之急是坚持寻求政治解决这一问题的办法。任何武力手段只能加剧地区对立。只有在尊重南联盟主权和领土完整,遵守联合国宪章和公认的国际法准则,尊重科索沃地区各民族合法权益的基础上才能找到相互都能接受的解决办法。关于南亚局势,中国和俄罗斯重申其在联合国框架内和其它多边会晤中所确认的立场,强调“不扩散核武器条约”和“全面禁止核试验条约”对全球争取核不扩散和核裁军的努力具有极为重要的意义。中俄两国呼吁所有尚未参加的国家立即无条件地加入这两个条约。同时,两国欢迎南亚国家恢复政治对话,希望对话能够促进解决悬而未决的问题,维护和增进地区安全与稳定。阿富汗危机不可能依靠武力解决。在这个多灾多难的国家,通向和平的道路只能是组建一个有代表性的,能充分考虑阿富汗社会各民族、各宗教和政治团体合法权益的政府。联合国和所有希望阿富汗局势稳定的国家有责任敦促冲突各方结束军事行动,开始谈判进程并寻求政治解决现有问题的途径。朝鲜半岛问题的解决对亚太地区的稳定具有重要意义。南北双方以彼此都能接受的任何形式继续对话都有助于这一问题的解决。

在东盟地区论坛框架下,加强对话、信任与合作有利于促进亚太地区的和平、稳定和安全。

九、完善现有各个级别,特别是最高级对话机制,对中俄战略协作关系的发展具有特别重要的意义。为此,两国元首将充分利用“热线电话”和互致信函方式就重大问题交换意见。两国元首商定,中俄第七次最高级会晤将于1999年在中国举行。双方将采取共同措施,提高两国政府首脑定期会晤机制的实效。两国总理将于1999年春在莫斯科举行第四次定期会晤。双方将为会晤取得积极成果认真做好各项准备工作。为此,双方将认真落实业已达成的经贸合作协定,努力实现经贸合作的多样化,采用新的合作形式,按国际通行惯例行事。将优先关注大中型项目,活跃中俄两国地方间的经济往来。两国将继续努力就迫切的国际问题加强磋商,协调立场。

两国职能部门将继续共同打击一切形式的有组织违法活动,包括非法贩运毒品和麻醉品,走私和非法移民。将加大力度遏制民族分裂主义和宗教极端主义。

两国将切实落实关于在边境地区加强军事领域信任和裁减军事力量两个协定,并将继续在高层就安全保障的各个方面进行深入磋商。双方认为,1998年7月3日阿拉木图五国会晤及其声明为加强中亚地区安全与合作开辟了良好的前景。

两国重视扩大和规范双方民间接触与交往,愿意努力增进对对方历史、文化、传统习惯和现实的了解。支持和鼓励两国社会团体和新闻媒介进行树立中俄两国真实、友好形象的活动。中俄友好、和平与发展委员会有责任为此发挥更大的作用。中华人民共和国和俄罗斯联邦元首在世纪之交庄严宣布,两国将忠实于和平、公正和合作的信念,并努力按这一信念行事,使21世纪能够建立真正的物质、政治、法律和其它保障,构筑一个能避免战争、压迫、破坏、暴力的世界秩序,为人类的全面发展创造条件。


辽宁省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法

辽宁省人大常委会


辽宁省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法
辽宁省人民代表大会常务委员会


(辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2000年3月30日修正)


第一条 根据《中华人民共和国村民委员会组织法》,结合我省实际,制定本办法。
第二条 村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。
第三条 中国共产党在农村的基层组织,按照中国共产党章程进行工作,发挥领导核心作用;依照宪法和法律,支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。
第四条 乡(含民族乡、镇,下同)人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助:
(一)指导和支持村民委员会依法履行职责;
(二)指导和帮助村民委员会开好村民会议和村民代表会议;
(三)指导和督促村民委员会实行村务公开;
(四)指导村民会议开展对村民委员会成员的民主评议活动;
(五)指导和帮助村民委员会建立和坚持村民自治的各项制度;
(六)组织培训村民委员会主任、副主任、委员。
乡人民政府不得干预依法属于村民自治范围内的事项。
第五条 村民委员会应当履行下列职责:
(一)组织村民发展生产,扩大经营,支持和组织村民发展多种形式的合作经济和其他经济,承担本村生产、经营的服务和协调工作,促进本村经济发展;
(二)尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其他合法的权益;
(三)编制并实施本村建设规划,整顿村容村貌,改善居住环境,办理本村的公共事务和公益事业;
(四)依法管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产,教育村民爱护公共财物和设施,合理开发利用自然资源,保护和改善生态环境;管理本村财务;
(五)宣传宪法、法律、法规和国家的政策,教育和推动村民依法履行纳税、服兵役、实行计划生育、缴纳乡统筹和村提留、承担义务工,督促村民遵守村民自治章程、村规民约,维护村民合法的权益;
(六)调解民间纠纷,促进村民团结和家庭和睦,促进村和村之间的团结、互助,协助人民政府维护村民的生产、生活和社会治安秩序;
(七)发展文化教育,普及科技知识,教育村民尊老爱幼、尊重妇女,拥军优属,扶贫帮困,移风易俗,树立社会主义新风尚;
(八)组织村民参加抢险、救灾活动;
(九)支持共青团、妇女、民兵等组织开展工作;
(十)召集村民会议、村民代表会议;执行村民会议、村民代表会议的决议、决定;
(十一)接受乡人民政府指导,协助乡人民政府开展工作,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议;
(十二)法律、法规赋予的其他职责。
第六条 村民委员会每届任期三年,届满应当及时进行换届选举。
第七条 村民委员会根据需要可以设治安调解、公共卫生、社会福利等委员会。
村民委员会下属委员会的成员由村民委员会决定,村民委员会成员兼任下属委员会主任。
人口少于五百人的村的村民委员会可以不设下属委员会,由村民委员会成员分工负责有关工作。
第八条 村民委员会可以设若干村民小组。村民小组应当贯彻落实村民会议、村民代表会议、村民委员会的决议、决定。村民小组长由村民小组会议推选产生。
第九条 村民委员会成员不脱离生产,根据情况,给予适当补贴。补贴标准和办法由村民会议讨论决定,乡人民政府给予指导。
第十条 村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。
召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加,或者有本村三分之二以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的过半数通过。
村民会议每年至少召开一次。有十分之一以上的村民提议,应当召集村民会议。
第十一条 村民会议行使下列职权:
(一)选举、罢免和补选村民委员会成员,审议决定村民委员会成员的辞职请求;
(二)制定、修改村民自治章程、村规民约;
(三)讨论决定本村的发展规划和年度计划;
(四)审议村民委员会工作报告、村财务收支情况报告,评议村民委员会成员的工作;
(五)撤销或者改变村民代表会议、村民委员会不适当的决定。
第十二条 涉及村民利益的下列事项,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理:
(一)乡统筹的收缴方法,村提留的收缴及使用;
(二)本村享受误工补贴的人数及补贴标准;
(三)本村集体经济项目的立项、承包方案,产业结构调整方案;
(四)村公益事业的经费筹集和建设承包方案;
(五)村集体经济所得收益的使用,征用土地各项补偿费的使用;
(六)土地延包、宅基地的使用方案;
(七)村订阅报刊的种类、份额及金额;
(八)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。
第十三条 一百五十户以上或者居住分散的村,可以设立村民代表会议。
村民代表会议由村民代表、村民小组长和村民委员会成员参加。
村民代表会议讨论决定村民会议授权的事项。
第十四条 村民会议向村民代表会议授权的事项,在村民委员会换届选举之后,由村民委员会提出,交付村民会议投票确定。选举、罢免村民委员会成员的职权不得授权村民代表会议行使。
授权事项变更,应当随时召开村民会议讨论决定。
第十五条 村民代表会议一般每季度举行一次,特殊情况或者有三分之一以上的村民代表会议成员提议,可以临时召集。召开村民代表会议应当有村民代表会议成员的过半数参加;村民代表会议的决定,由村民代表会议组成人员的过半数通过。村民代表会议的决定不得与村民会议的决
定相抵触。
第十六条 村民代表按每五至十五户推选一人,或者由各村民小组推选若干人。但代表的总数不得少于三十人。村民代表的任期与村民委员会相同。
村民代表需要调整或者出现空缺时,随时推选。
第十七条 村民代表应当遵纪守法,廉洁正派,关心集体,联系群众,有一定的文化水平和议事能力,按时参加会议,反映村民意志,协助村民委员会开展工作。
第十八条 村民委员会实行村务公开制度。
村民委员会应当及时公布下列事项,其中涉及财务的事项一般每三个月公布一次,接受村民的监督:
(一)村经济、社会发展规划和村民委员会年度工作计划;
(二)村财务收支的具体情况;
(三)乡统筹的收缴方法,村提留的收缴及使用;
(四)村土地、山林、滩涂、水面、集体企业和财产的承包、租赁经营;
(五)村公共基建项目的投资和招标;
(六)农民承担的费用和劳务;
(七)村集体经济所得收益的使用;
(八)本村享受误工补贴的人数及补贴标准;
(九)本村水电费的收缴;
(十)宅基地分配;
(十一)计划生育指标的安排;
(十二)优抚、救灾、救济等款物的发放;
(十三)村订阅报刊的种类、份额及金额;
(十四)村民会议、村民代表会议认为应当公开的其他事项。
第十九条 村民委员会应当在方便村民观看的地方设立固定的公开栏公开村务,同时可以利用广播、印发公开信等辅助形式公开,并保证公布的内容全面、真实。
村民委员会应当采取多种形式征求村民对村务公开情况的意见,接受村民的查询;对村民提出的询问和意见及时给予答复。
第二十条 对村民委员会不实行村务公开、村务公开不及时或者公开的内容不全面、不真实的,村民有权向乡人民政府或者县级人民政府及其主管部门反映、举报。有关政府机关应当及时调查核实,并责令其限期改正。经查证确有违法行为的,有关人员应当依法承担责任。
第二十一条 本办法由各级人民政府组织实施,民政部门负责具体工作。
第二十二条 本办法自公布之日起施行。《辽宁省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法(试行)〉办法》同时废止。



2000年3月30日