论死刑在中国的废除/杨辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:17:38   浏览:8490   来源:法律资料网
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论死刑在中国的废除

中国政法大学 杨辉


内容提示:

死刑是当今世界上最为严厉的一种刑罚,故又称为极刑。随着人类文明的不断发展,死刑这种自人类野蛮时期开始的残酷刑罚方法,愈来愈受到人民的质疑,废除死刑已成为今天文明世界的共同愿望。中国,是一个历来以“严刑酷法”威震于世的泱泱大国,在今天实行社会主义市场经济,推行法治,重视人权的现代文明的新形势下,废除死刑是大势所趋,是完全符合人类社会的发展规律。

关键词:死刑 废除


前言

二百多年前,意大利著名刑法学家贝卡里亚所著《论犯罪与刑罚》面世后,其中关于死刑存废引起重大的学术争议。时至今日,这场延续了二百年的争议似乎还没有给人满意的结论,但是由这场争议所带来的影响却随处可看,因为这场争议给了人民一次机会,一次对于死刑存在的利弊重新思考的机会。2002年12月9日至10日,死刑问题国际研讨会在湖南湘潭的召开,使得中国关于死刑存废的问题再一次成为中国法学界关注的焦点,同时这也引发了本人对中国死刑存废问题的思考。

那么,对于由野蛮时期产生,在这个高度文明的社会依然适用的死刑,是否应在中国走向现代化的道路中废除呢? 以下是本人就此问题的思考。


一、 死刑的概念及存废争议

死刑(Death Penalty)是国家为剥夺犯罪分子的生命而实施的一种刑罚,因其是刑罚体系中最为严厉的一种刑罚,所以又被称为极刑或生命刑。正是因为死刑通过消灭犯罪分子来达到惩罚犯罪和防卫社会的手段,其严厉性和巨大的威慑功能,使得历史上各国统治者对其“钟爱有佳”,把其作为巩固统治地位的重要手段,因此那时的死刑被认为是天经地义的。
在《论犯罪与刑罚》一书中,贝卡利亚用将近1/10的篇幅宣传关于限制以至废除死刑制度的惊世言论。此后,死刑,这一统治阶级视为巩固其地位的重要“法宝”开始被受质疑。是留,是废?保留派和废除派各有其说。
“死刑保留论者如是说
一,对可能犯罪的人,死刑具有最大的威慑力。 刑罚越严厉,有理性的人就越害怕,威吓作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚,试想哪一种刑罚能比剥夺人的生命更恐怖。
二,对罪犯本人,死刑可以从根本上制止其再犯罪。 如果没有死刑,即使罪犯被判终身监禁,他还是有可能在监狱中犯罪,例如杀人、越狱、殴伤其他囚犯等。只有将其处死,才可以防止他继续犯罪。
三,死刑是重罪犯人应得的报应,是伦理正义的必然要求。 死刑可以满足人们的报应观念,满足人们本能的报复心。对那些用残忍手段杀害无辜者的犯罪人,理应受到相同的或相称的处罚,而死刑就是最公平的惩罚,否则,就意味着被害人生命不如犯罪人生命重要。
四,死刑比长期监禁那些最危险的犯罪人更省钱。 处决一名死囚,只需要花费一枪、一针的代价,长期监禁则需要支出大量的财政费用,而保留了生命的犯罪人,在长期监禁中对社会的经济贡献很小。
死刑废除论者如是说
一,死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。 即使人们同意刑罚的目的在于阻吓将来犯罪的发生,也不一定要坚持惟有死刑才可达到最大的威慑作用。事实已经证明,存在死刑的国家,与废除死刑而以无期徒刑为最高刑的国家,死刑与无期徒刑对于犯罪的威慑力是相等的。
二,死刑断绝了犯罪人悔过自新的道路。 死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的恶,这无疑是将生命作为刑罚目的实现的手段,而改造犯罪人的观念却被悬置起来。
三,死刑是远古野蛮时代血腥复仇的遗留。 报应论的公平原则虽然是合理的,但有些情况下,执法者不可能也不应该以相同的方式对罪犯施以惩罚。
四,死刑涉及到对生命权的保护,社会应该为犯罪行为承担必要的代价。 从经济的或者功利的观点看,一般来说,处决罪犯的确比长期关押罪犯更省钱。但是,生命的价值是无法用金钱来衡量的。”[1]
无论这场关于死刑存废的学术争议还将持续到何时,但我们可以清楚的看到这场争论似乎并没有阻止死刑在一些国家废除脚步,从18世纪的奥地利到现在111个国家实际上废除了死刑,这就是很好的例证。那么本人也相信,在今天这个21世纪高度发展与文明世界里,这场争论也不可能阻止得了中国废除死刑的必然性。(据有关资料显示,2001年底,世界上保留死刑的国家有84个,普通犯罪废除死刑的国这15个,实际废除(虽有但不执行)的有22个,全面废除的国家多达74个,即实际废除的国实已达111个。)
二、 中国现行刑法中有关死刑的状况
中国刑法关于死刑的规定
我国现行《刑法》即1997年《刑法》,是在对1979年《刑法》修改的基础完成的。这次修改不仅是因为国内形势发生了重大变,对有关《刑法》中死刑的规定应作现相应的修改,同时也是对国际日益高涨的人权运动所作的回应,因为中国存在的死刑与人权存在着相当大的关系,所以导致中国的人权问题受到一些国家的指责。因此, 1997年的《刑法》便在这种国内及国际新形势的压力下,开始对死刑作了相应的调整。有关死刑的罪名共计68种。
中国死刑的适用
中国刑法在死刑在适用的范围、主体、程序作了相应的限制。在范围方面,《刑法》第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”;在适用死刑的犯罪主体方面,《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”在死刑核准程序方面,《刑法》第48条规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应报请最高人民法院核准。”另规定了死缓制度,《刑法》第48条规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”
中国学术界关于死刑存废的主要观点
“我国在学术界对死刑的态度大致分为几派:一派主张顺应世界潮流,完全废除死刑,持这种观点的人是少数;另一派主张至少要维持现在的有死刑的罪名的数量,并可以考虑适应增加死刑的数量,持这种观点的人也是少数;第三种观点主张在保留死刑的前提下,减少刑法中规定的死刑的数量,限制死刑适用的范围,严格死刑的执行程序,这种观点在我国学术界处于主流地位。”[2]

  中国死刑到底是废是存?存与废的意义又是如何?下面就我国现行死刑制度存在的问题进行分析。
中国1979年的《刑法》中有关死刑的规定是在特定的历史条件下制定的,因此在其基础上产生的1997年《刑法》也不可避免带有一定的历史局限性。表现在:

一、死刑罪名较多,辐射范围较广。

据统计,我国共有68种罪名可适用死刑,其中危害国家安全7种,危害军事利益和国防利益14种,危害公共安全14种,妨害社会管理秩序8种,侵犯人身、民主权利5种,破坏经济秩序16种,贪污贿略、侵犯财产各2种。死刑罪名较多,辐射范围较广,与此相应,我国每年判处死刑执行死刑数量较大。有官方数字显示,2001年31个国家有三千多人被处以死刑,比2000年增加了,其中大部分发生在中国、伊朗、沙特阿拉伯和美国,其中中国占比重的80%。
二、对经济犯罪和财产犯罪适用死刑缺乏等价性。

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关于印发《福建省教育厅中外合作办学受理审批管理办法(试行)》的通知

福建省教育厅


关于印发《福建省教育厅中外合作办学受理审批管理办法(试行)》的通知
闽教合作[2005]162号
各设区市教育局,各高校,省属中职学校,厅直属学校:

  为了加强我省教育对外交流与合作,促进我省中外合作办学事业的发展,规范中外合作办学活动,依法审批中外合作办学机构与项目,加大中外合作办学监管力度,提高中外合作办学的服务和管理水平,按照《中外合作办学条例》及其实施办法的要求,结合我省的实际情况,特制定《福建省教育厅中外合作办学受理审批管理办法(试行)》,请遵照执行。

福建省教育厅        
二○○五年九月二十三日

福建省中外合作办学机构和项目受理审批办法(试行)

  中外合作办学是我国教育对外开放的重要组成部分,是提高我国教育国际竞争力,加强教育国际交流与合作的一种重要形式,也是加快培养社会主义现代化建设事业急需人才的新途径。

  为了加强我省教育对外交流与合作,促进我省中外合作办学事业的发展,规范中外合作办学活动,依法审批中外合作办学机构与项目,加大中外合作办学监管力度,提高中外合作办学的服务和管理水平,按照《中外合作办学条例》及其实施办法的要求,结合我省的实际情况,制定本办法。

  一、受理

  1、拟设立和举办中外合作办学机构和项目的教育机构于当年3月或者9月向福建省教育厅提出书面申请。

  2、省教育厅中外合作办学工作小组当月受理中外合作办学机构和项目的书面申请和材料,进行符合性审查,对不完整的申报材料,受理之时或在五日内一次性告知,并提出指导意见。

  二、审核

  福建省教育厅中外合作办学工作小组对拟设立机构或拟举办项目的申请材料进行审核,提出审核结果书面意见报福建省教育厅中外合作办学领导小组。审核内容包括以下几方面:

  1、申请材料是否齐全、是否符合法定形式;

  2、《中外合作办学机构申请表》和《中外合作办学项目申请表》填写是否规范、有无遗漏;

  3、中外合作办学者双方主体资格是否符合法律规定;

  4、中外合作办学者签署的合作办学协议是否符合法律规定;

  5、拟设立机构的章程是否符合法律规定。

  6、拟举办的项目是否具有竞争力和不可或缺性;

  7、是否属于引进优质教育资源;

  8、是否符合我省经济建设和教育事业发展需要;

  9、是否基本符合中外合作办学条件。

  三、专家实地考察与评议:

  省教育厅中外合作办学工作小组组织专家评议组并进行业务培训后,对属于省教育厅审批范围的项目申办学校的办学地点、办学条件、专业设置、中外方师资、办学资金、外方合作院校资质等进行实地考察与评议。专家评议结果以书面形式报省教育厅中外合作办学领导小组,作为行政审批的参考。(专家评议办法见附件:《福建省中外合作办学专家评议办法》。)

  四、审批

  1、审批权限

  根据《中外合作办学条例》、《条例实施办法》的规定,①申请举办实施本科以上(含本科)高等学历的中外合作办学项目,由省教育厅提出意见后,报教育部批准;②申请举办实施高等专科教育、非学历高等教育和高级中等教育、自学考试助学、文化补习、学前教育的中外合作办学项目,报省教育厅批准,并报教育部备案;③申请设立实施本科以上高等学历教育的中外合作办学机构,由教育部审批;④申请设立实施高等专科教育和非学历高等教育的中外合作办学机构,由省教育厅提出意见,报省人民政府审批;⑤申请设立实施高级中等学历教育、学前教育等中外合作办学机构,由省教育厅审批。

  2、审批时间:

  非学历教育的中外合作办学的审批时间为3个月,学历教育的中外合作办学机构的审批时间为6个月,申请中外合作办学机构筹建的审批时间为45个工作日,以上批准时间不包括专家评议时间。

  3、审批工作机构:

  省教育厅将成立中外合作办学领导小组,由厅分管外事工作领导任组长,其成员为国际合作与交流处、发展规划处、高等教育处、基础教育处、职业与成人教育处、政策法规处、监察室负责人。下设工作小组负责受理中外合作办学申报材料;审查中外合作办学者资质;组织专家评议组;负责中外合作办学的咨询及日常管理工作。工作小组由国际合作与交流处牵头,发展规划处、高等教育处、基础教育处、职业与成人教育处、政策法规处、监察室有关人员参加。

  4、审批程序:

  1、中外合作办学机构:
  (1)集中受理:中外合作办学审批工作小组集中受理申报材料。
  (2)资质初审:中外合作办学审批工作小组对所有申报材料进行背景前置审查,区分出无效和有效申请,报领导小组审核。对于非省教育厅审批权限的,报省政府或者教育部审批。
  (3)专家评议:组织专家评议小组,对由省教育厅审批的中外合作办学机构进行专家评议,形成专家评议意见。
  (4)行政合议:中外合作办学领导小组参考专家评议意见,对中外合作办学机构进行行政合议,形成书面材料,报厅长办公会议审议。
  (5)厅长办公会审批:厅长办公会议对所报材料审议后形成审批意见。
  (6)正式批复:根据厅长办公会议审批意见,对中外合作办学申请单位做出批复并报教育部备案。

  2、中外合作办学项目:
  (1)集中受理:中外合作办学审批工作小组集中受理申报材料。
  (2)资质初审:中外合作办学审批工作小组对所有申报材料进行背景前置审查,区分无效和有效申请,报领导小组审核。
  (3)专家评议:组织专家评议小组,对由省教育厅审批的中外合作办学项目进行专家评议,形成专家评议意见。
  (4)行政合议:中外合作办学领导小组参考专家评议意见,对中外合作办学项目进行行政合议,形成审批意见。
  (5)正式批复:审批意见经中外合作办学领导小组的成员单位会稿后由组长签字,对中外合作办学申请单位做出批复并报教育部备案。

  5、审批法律依据:

  中外合作办学的审批法律依据为《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》、《中华人民共和国中外合作办学条例》、《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》。

  审批决定正式批复后十日内向申请人送达批复。

  五、附件:

  附件一:福建省中外合作办学受理流程表
  附件二:福建省中外合作办学申报须知
  附件三:福建省教育厅中外合作办学专家评议办法(试行)

附件一:

福建省中外合作办学受理流程表

  一、咨询时间:

  每年的二月、八月对中外合作办学申请进行咨询。

  二、受理时间:

  每年的三月、九月对中外合作办学进行集中受理。

  三、审批:

  (一)审批时间:

  1、中外合作办学非学历机构:集中受理结束后的3个月

  2、中外合作办学学历机构:集中受理结束后的6个月

  3、中外合作办学机构申请筹建:集中受理结束后的45个工作日

  以上所有审批时间都不包括专家评议时间

  (二)审批权限:

  四、受理审批流程表
  


附件二:

福建省中外合作办学申报须知

  一、申办主体:

  中方具有法人资格的教育机构和外国具有法人资格的教育机构为合作办学的申办合作方,由中方具有法人资格的教育机构提出书面申请。

  二、申办主体资格:

  1.有正确的办学宗旨;

  2.有健全的组织机构和熟悉业务的管理人员;

  3.有合格的教师;

  4.有符合办学需要的教学场所、图书和教学设备及生活设施等必要条件;

  5.有必要的开办资金和稳定的经费来源;

  6.有一定的连续办学经验,且没有违规办学和行政处罚记录。

  三、申办的依据文件:

  1.《中华人民共和国教育法》(中华人民共和国主席令第45号)

  2.《中华人民共和国职业教育法》

  3.《中华人民共和国高等教育法》

  4.《中华人民共和国民办教育促进法》

  5.《中华人民共和国中外合作办学条例》(国务院第372号令)

  6.《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》

  四、申报材料的具体名称及写作要求:

  1、申请筹备设立中外合作办学机构,应当提交下列文件:

  (1)中外合作办学机构申请表(含MDB电子文档)

  (2)合作协议(中英文对照)

  (3)资产来源、资金数额及有效证明文件,并载明产权

  (4)属捐赠性质的校产需提交捐赠协议,载明捐赠人的姓名、所捐赠资产的数额、用途和管理办法及相关有效证明

  (5)不低于中外合作办学者资金投入百分之十五的启动资金到位证明

  (6)中外合作办学者法人资格证明

  (7)颁发学历证书样本

  2、完成筹备设立申请正式设立的,应当提交下列文件:

  (1)正式设立申请书

  (2)筹备设立批准书

  (3)筹备设立情况报告

  (4)中外合作办学机构的章程,首届理事会、董事会或者联合管理委员会组成人员名单

  (5)中外合作办学机构资产的有效证明文件

  (6)校长或主要行政负责人、教师、财会人员的资格证明文件

  (7)教学场地使用证明和简图。办学场地和各项设施条件需不低于各级同类教育机构的设置标准。

  3、申请举办中外合作办学项目,应当提交下列文件:

  (1)中外合作办学项目申请表(含MDB电子文档)

  (2)合作协议(中英文对照)

  (3)中外合作办学者法人资格证明

  (4)验资证明(有资产、资金投入的)

  (5)捐赠资产协议及相关证明(有捐赠的)

  (6)外国教育机构已在中国境内合作举办中外合作办学机构或者中外合作办学项目的,还应当提交院审批机关或者其委托的社会中介组织的评估报告。

  (7)外方教育机构资信证明。指由所在国公证处或我驻外使领馆教育处出具的有关境外教育机构的教育资质证明。

  中外合作办学机构的章程(非独立设置的合作项目无须提供)内容应主要包括合作办学机构的名称、办学地址;办学宗旨;办学内容、范围、形式和规模;办学各方的投入方式、数量和时限;合作双方的权利与义务;理(董)事会(联合管理委员会)的设置程序、职责、与学校的权利与义务;学校校长(主要负责人)的产生、任职资格、职责;学校内部管理机构设置和职责;经费的来源、使用、管理和监督;学校员工的聘用和人事管理;学校的合作期限、变更、解散、终止和清算的程序;本章程的更改和其它说明性条款;其它重要事项等。

  合作双方签署的合作意向书或合作协议(中外文本),其内容主要包括合作双方的名称、地址、法人代表姓名;合作宗旨与原则;合作内容与方式;各方的权利与义务;理(董)事会(联合管理委员会)的人员组成、职责和议事规则;协议的期限、修改、延续、中断、终止程序;违约责任等。
  
  所有申报材料一式五份,统一用A4纸打印或者复印,不得装订。电子文档报盘。

附件三:

福建省教育厅中外合作办学专家评议办法(试行)

  为了加强教育对外交流与合作,促进我省中外合作办学事业的发展,规范中外合作办学活动,依法审批中外合作办学机构与项目,根据《中外合作办学条例》及条例实施办法的规定,省教育厅每年将分别组织专家评议组对省教育厅审批权限下本省学校申请举办的中外合作办学机构与项目进行符合性评议。具体办法如下:

  一、评议组专家推荐条件及专家组组成:

  条件:1、坚持党的基本路线、办事公正、身体健康;

     2、熟悉中外合作办学的相关政策;

     3、具有海外留学或研究背景、了解国际教育发展现状和趋势;

     4、在本学科或专业领域享有较高的学术声望;

     5、从事过法律或国际合作与交流方面的工作、参与中外合作办学机构与项目组织与管理的人员优先推荐。

  组成:专家评议组由高等教育、高级中等教育的专家组成,人员5-9人。

  二、专家评议程序:

  1、由省教育厅中外合作办学领导小组组织成立专家组;

  2、由省教育厅中外合作办学工作小组对专家组成员进行相关培训;

  3、专家组对申报学校的书面材料评议和实地评估

  4、专家组汇总意见表,形成书面评议结果。

  三、评议方式:

  根据《中外合作办学条例》、《中外合作办学条例实施办法》等法规的要求,本着公正、公平、公开的原则,组织专家对所申报的由省教育厅审批的中外合作办学项目进行书面评议与实地评估,提出专家评议意见,报省教育厅中外合作办学领导小组。专家组分为专业小组、法律小组、语言小组。三个小组分别评议,评议意见不交叉,直接汇总到省教育厅中外合作办学工作小组。

  四、评议内容: (详见附件1)

  (一)合作院校资质评估:

  1、中方合作院校:主要对中方合作院校的主体资格、现状、办学规模、办学层次、专业设置、师资队伍建设、教育国际交流等方面进行评议。

  2、外方合作院校:主要从国外合作院校主体资格、资质、办学规模、办学层次、专业设置、师资配备、与中方拟合作开设的专业是否是该校的优势专业等方面进行评议。

  (二)拟举办机构与项目的可行性评估:

  1、拟合作机构与项目的发展前景、对我省教育事业发展需要有无促进;

  2、双方合作目的是否明确、办学规模是否合理;

  3、人才培养目标是否符合我省人才发展战略;

  4、拟开设的专业是否具有竞争力和不可或缺性;办学条件是否具备,包括办学场地、设备、实验室、图书馆等;

  5、教学计划是否完备、课程设置是否完善;中外合作双方教学分担是否得当,师资配备是否符合教学要求;

  6、是否有引进外方先进的教材,引进教材是否符合法律规定;

  7、经费筹措与使用是否符合规定;

  8、内部管理体制是否健全等方面进行评议。

  (三)法律规范性评议:根据有关法律和法规,对中外合作办学协议、章程(只限中外合作办学机构)的内容进行审核。

  章程内容的审核包括:合作办学机构的名称、办学地址;办学宗旨;办学内容、范围、形式和规模;办学各方的投入方式、数量和时限;合作双方的权利与义务;理(董)事会(联合管理委员会)的设置程序、职责、与学校的权利和义务;学校校长(主要负责人)的产生、任职资格、职责;学校内部管理机构设置和职责;经费的来源、使用、管理和监督;学校员工的聘用和人事管理;学校的合作期限、变更、解散、终止和清算的程序;本章程的更改和其它说明性条款;其它重要事项等。

  合作办学协议(中外文本)的审核包括:合作双方的名称、地址、法人代表姓名:办学宗旨与培养目标;合作内容与方式;各方的权利与义务;理(董)事会(联合管理委员会)的人员组成、职责和议事规则;各方投入数额、方式及资金缴纳期限;协议的期限、修改、延续、中断、终止程序;违约责任;争议解决办法等。

  (四)语言规范性评议:校对审核所有申报材料的中外文文本,包括中外文内容的一致性、表述方式规范性等。

  五、专家评议时间与时限:

  (一)评议时间:

  每年受理初审之后的第二个星期开始。

  (二)评议时限:

  1、中外合作办学机构的评议时限为20个工作日。

  2、中外合作办学项目的评议时限为15个工作日。

  六、附件:

  1、中外合作办学专家评议意见表(略)


司法视角下的正义、公正和公平


摘要:十五大、十六大报告连续提到司法改革,并相继出现了公正、正义和公平三个概念。可见司法改革势在必行,且公正、正义和公平应该成为司法改革的目标和准则。在司法领域,正义就是公正和公平。公正和公平作为正义的两个方面各有侧重。公正强调形式,是对法官和程序的要求;公平强调实质,其对象是诉讼两造。当前的司法改革应遵循一定的原则,也就是要符合公正和公平的具体要求。在公正方面对法官而言是法官独立、法官中立、法官权威和司法约束,对程序而言是重视程序、司法公开、实行对抗制等内容;公平又反映在诉讼双方权利对等、有效参与原则和效率原则三个方面。这些具体要求是公正和公平的细化,但又将作为抽象原则指导着司法具体制度和程序的设计和完善。
关键词:正义 司法改革 公正 公平

Abstract: 15th and 16th NCCPC (National Congress of the Communist Party of China) continuously referred to judicial reformation, and came up with impartiality, justice and fairness. We can see that judicial reformation is inevitable and impartiality, justice and fairness should be the aims and standards of judicial reformation. In juridical area, justice is impartiality and fairness. But as two sides of justice impartiality and fairness have their own characters. Impartiality emphasizes on modal, and is the request to judge and process. Fairness stresses on essence and its aims are the concerned. Now the judicial reformation must follow some principles. In the other words, we must fit some specific requests of impartiality and fairness. On impartiality to judge they’re judge independence, judge neutrality, judge authority and judicial restrain, and to process they’re procedure, judicial avowal and antagonism. Fairness is reflected by equal right, effectively participate and efficiency. These requests are specifies to impartiality and fairness. At the same time they serve as the principles of the judicial reformation that should help design and improve our concrete regime and process.
Keywords: Justice, Judicial reformation, Impartiality, Fairness







引 言

“我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度上面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一套所谓’现代型’体制,还在于附着于体制之中的具体的、甚至相当细琐的小制度是否也能够得到确立,在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。本世纪以来,我们在体制构建方面一直不落人后的,但是抽象的大体制禁不住与之背离的小制度的掣肘和抵消,加之一些配套概念未能确立,于是出现了种种实践上的缺陷,造成了设计者的美好构想不能兑现于制度运作的实际。久而久之,人们便不可避免地对法律制度有效调整社会生活的可能性发生怀疑,甚至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。”[1]
司法改革的必要性不言而喻,它接连成为党的十五大、十六大报告的组成部分。继十五大提出公正,十六大报告又进一步提出公平和正义。至此,正义、公正和公平三个概念都正式以党的决议的形式出现,正义、公正和公平应当成为司法改革的目标和原则。然而,这三个概念又是模糊的,怎样赋予它们科学合理的内涵,以指导我国正在进行的司法改革,促进我国的社会进步,这是个艰巨紧迫而又具有重大现实意义的任务。可能是笔者孤陋寡闻,迄今尚未见到关于这方面的较为系统的论述,希望以此文填补这种缺憾。故本文将试图在司法的视角下就正义、公正和公平进行探讨,在理清三者之间关系的同时深入地分析它们各自的内涵,研究它们作为抽象的原则如何确保“抽象的大体制”与“具体的、甚至相当细琐的小制度”之间的协调,顺带提及司法改革的重点。


第一章 什么是司法的视角

首先有必要对题目中的“司法的视角”作一下解释。
现代意义上的司法已突破传统意义上与立法、行政相对应的法院审判活动的范畴,指以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。[2](P26)所以从广义上讲,司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司法制度,包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范,换句话说就是上文所提到的“既定的法律规则”。司法活动则是司法机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动,主要包括法院的诉讼审判活动,检察机关代表国家提起的公诉,以及法律监督的各项职能,国家各级监狱依法监管罪犯的全部行刑活动等。
狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依赖的制度规范,亦即传统意义上的司法。
审判不是司法的全部内容,但是不论怎么讲,却都是司法的核心,“都要遵循一定的程序,以既定的法律规则为前提,运用其特有的解纷原理,以维护社会秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”[2](P4)而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解,始终强调一点——以审判为核心。
第二章 正义概念的发展和司法中的正义

第一节 正义的概念
在我国,正义包含着一切美好的事物和信念。
然而,正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是法与正义(jus e justum)的关系问题,故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正义是什么,作为一种伦理标准如何决定它的地位,决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来,无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。
在古希腊,正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用,保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。
柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。[21](P31)
亚里士多德说:“政治学上的善就是正义,正义以公共利益为依归。按照一般的认识,正义是某种事物的‘平等’(均等)观念”。[11](P148)
西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[22](P216)
乌尔比安说:“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”
阿奎那认为正义是“一种习惯,依据这种习惯,一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。
总体来讲,尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益,但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人,不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人,具有很强的局限性。进入近现代特别是20世纪,人们对正义的关注从个人扩大到社会,正义关注的对象具有了相对的普遍性。
18世纪末,康德的观点导致了如下态度:在正义的名义下,自由应是最大限度的,而限制应是最小限度的。
20世纪初,社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念,分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说:“在伦理学上,我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足;在经济学和政治学上,我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合,足以保证人们的利益与愿望的制度;在法学上,我们讲的执行正义(或法律)是指在有政治组织的社会中,通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为;现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”[3](P73)
博登海默认为“满足个人的合理需要与要求,并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。” [4](P238)
在《正义论》中,罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会,尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性,是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则:它们具有一般的形式,普遍适用于一切场合,能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。[10]
大致看来, “给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性,它可以适用于历史上的每一个时代,似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念,涉及价值判断,属于意识形态的范畴,不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约,更要受到学者阶级地位的制约,所以就象“变幻无常的脸,随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。” [4](P240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点,正如凯尔森所言:实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由,对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因为此,自然法学派的正义遭到了不少批判。许多法理学家或学派因各种不一的原由,根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想,是为了使主观利益加以客观化”。[18](P49)
在谈到正义时,马克思也曾指出:“生产当事人之间进行交易的正义性在于:这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。交易的法律形式--契约,其内容只要与生产方式相适应,相一致,就是正义的;只要与生产方式相矛盾,就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上,奴隶制是非正义的;在商品质量上弄虚作假也是非正义的。” [7](P339)恩格斯在批判普鲁东时指出:“这个正义却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。” [6](P539)他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释,否定正义的独立实在性。
但是,我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性,并不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致,就可以认为它具有客观性,是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的独立实在性,这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。尤其在今天,我们不能因为马克思主义经典作家批判过阶级社会的正义,就盲目地否定我们今天追求社会主义正义的合理性。
正义的理论内核是不变的:法与正义相同一。正义与法的这种与生俱来的紧密联系在古往今来的各种定义中得到了充分的体现。正因为此,几千年来西方人不断的追求正义与法的完美统一,终于在资本主义实现了法治,一定程度上达到了这个目标,他们积累了几百年的丰富成果和经验不容我们忽视。尤为引人注意的是以正义为核心的自然法理论在20世纪的复兴。自然法思想在西方源远流长,19世纪因为实证主义哲学的影响,自然法思想几近销声匿迹。两次世界大战给人类带来的巨大灾难,对人权造成的令人发指的践踏,促使人们深刻反思实证主义哲学,并激发了人们对正义理想的莫大关注和兴趣。以此为契机,自然法思想才得以复兴和蓬勃发展。再者,人们在“由法学方法论、法律诠释学的反省思索中,益加发现法官断案仍难以凭借完全免除价值判断的条文操作而便可推导出结果。况且,如果法律体系本身是邪恶不义的,则一个‘合法’、基于此法律体系内在结构本身可被称为‘正确’的判决,却不是一个‘正义’或‘道德上正确’的判决,则亦未能实现法律之终极目的。” [8]且“今日基本人权的理念在国际、国内法律体系中的大行其道,被视为最高指导原则,以及甚至以往只在反映“‘力’的国际法之中,确立民族自决权、非战、否认征服及在威胁下定约的合法性……,则今日法律,显然并无‘不管道德了’、‘离道德越来越远’的迹象,反而更具道德的自觉。” [8]
因此,可以肯定地说,正义在今天仍然有其生命力。
由于意识形态的原因,我们曾经对西方精神文明持有不同程度的偏见,特别是常常以建设有中国特色为由不加区分地拒绝和排斥。正义,也长期作为西方资产阶级法学的观念不被接受。然而可喜的是,正义原则作为法律的核心和基本原则,在建设法治国家进程中的作用,逐渐为我国认识到并应用于我国的法治建设实践。党的十六大报告也首次正式以党的决议的形式提出了正义,为建设和实现社会主义的正义提供了理论支持,依法治国方略的内涵得到了扩展和充实。
要适应我国的国情和现实的需要,需要我们从马克思主义法学的角度出发,对正义作出科学的定义。杨一平博士这样定义:“正义就是各得其所,而所得的内容是由每个人所处的时代的物质生活条件和文化背景决定的。” [2](P20) 这无疑揭示了正义的本质,是较为科学的定义。但是限于本文所讨论的是司法视角下的正义,正义的内涵又不仅于此,它有着更为具体的内涵,因为和下文有极其重要的关联,在此暂不作出界定。